CE-11001-03-15-000-2017-00337-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

TUTELA / SOLICITUD DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL POR CALIDAD

DE PREPENSIONADO

[El actor] busca a través de la presente acción constitucional que se examine el contenido de la sentencia de tutela (…) proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.(…) En este orden de ideas, recuerda la Sala que es inaceptable que las decisiones del juez de tutela puedan discutirse a través de otra tutela, pues con ello se afectarían los principios de seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico (…) Por las razones expuestas, se declarará improcedente la solicitud de amparo constitucional, consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de alguno de los requisitos de viabilidad de la tutela contra providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la interposición de la acción de tutela para controvertir otra decisión de tutela, consultar la sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando ataca otra tutela, ver la sentencia SU-627 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo, ambas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00337-00(AC)

Actor: ÓSCAR SANTANDER ESPAÑA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Óscar Santander España, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito allegado el 16 de diciembre de 2016, el señor Óscar Santander España1 interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso.

Tal derecho lo consideró vulnerado con ocasión de la sentencia de tutela de 16 de noviembre de 2016, proferida en segunda instancia por la referida autoridad judicial, que revocó el fallo de 5 de septiembre de 2016, dictado por la Sección Segunda - Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, negó las pretensiones de la acción constitucional. 1.2 Hechos La parte actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 3 de agosto de 2016, el señor Óscar Santander España interpuso acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud y a la seguridad social, en atención a que, a pesar de contar con la condición

de prepensionado, se encontraba “(…) en riesgo de ser removido del cargo de Procurador Judicial II Penal”.  El proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, el cual, mediante sentencia de 5 de septiembre de 2016, amparó el derecho fundamental a la seguridad social del actor y, en consecuencia, ordenó a la accionada, que “(…) en caso de que el accionante sea desvinculado como consecuencia del nombramiento y posesión de quien ingresa en carrera, debe vincularlo, de ser posible, en otro cargo igual (…) vinculación que debe permanecer hasta la fecha en que se le reconozca la pensión”. 1 El escrito inicial de tutela de 16 de diciembre de 2016, fue presentado por el abogado Óscar Eduardo Gómez López, actuando como apoderado judicial de la parte actora. No obstante, el actor mediante memorial presentado el 30 de enero de 2017, en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación adicionó la petición de amparo tutelar y manifestó que revocaba el poder conferido, asumiendo el presente trámite constitucional en nombre propio.  El 16 de septiembre de 2016, la abogada Blanca Estella Enciso, en representación de la entidad demandada, presentó escrito de impugnación, no obstante, no aportó poder que la legitimara para actuar dentro del proceso.  El 16 de septiembre de 2016, el señor Santander España, ante la situación descrita, radicó memorial en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, en donde advirtió la

irregularidad mencionada y solicitó tener por no presentada la impugnación.  El 20 de septiembre de 2016, la abogada mencionada le envío al tribunal, mediante correo electrónico, copia del poder judicial que le fue otorgado por la Jefa de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, en donde se estipuló que se confería poder especial a la señora Enciso Morales, en la tutela de la referencia, para asumir “(…) la representación de la entidad dentro de la audiencia de conciliación” y que quedaba ampliamente facultada para “(…) adelantar las diligencias que considere necesarias en defensa de los intereses encomendados”2.  El recurso de alzada fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual, mediante providencia de 16 de noviembre de 2016, revocó el fallo de primera instancia. 1.3. Fundamentos de la acción El peticionario argumentó que la autoridad judicial demandada, al dictar la sentencia de tutela del 16 de noviembre de 2016, incurrió en una vía de hecho, toda vez profirió la referida decisión, sin existir legitimación de la impugnante, comoquiera que presentó el poder de manera extemporánea y, que en todo caso, el poder que allegó “(…) se otorgó para un trámite totalmente diferente al de la tutela”. Aseguró que la impugnación del fallo de tutela no se hizo de manera legal, por lo que la apoderada de la entidad accionada dentro de la primera tutela, carecía de legitimación para actuar. 2 Folio 157 del expediente en préstamo.

1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “PRIMERO.- Como pretensión principal solicito que al resolver la acción de tutela, se me conceda el amparo al derecho fundamental al debido proceso que por rango legal y constitucional me asiste, por flagrante violación al mismo ocurrido por vía de hecho por parte de la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado al proferir el fallo de segunda instancia y guardar absoluto silencio o mejor, hacer caso omiso a mi petición suscrita a mano alzada, cuando pedía que no se tenga por impugnado el fallo de primera instancia por la carencia total de poder en el proceso por parte de quien impugnaba y decía representar a la entidad accionada Procuraduría General de la Nación, la abogada doctora BLANCA STELLA ENCISO MORALES, en consecuencia se REVOQUE íntegramente y se deje sin efectos legales la sentencia de segunda instancia dictada por la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado de fecha 16 de noviembre de 2016, siendo ponente el Doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez dentro del radicado No. 25000-23-42-000-2016-03595-01, que a su vez revocó la sentencia de primera instancia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca el pasado 5 de septiembre de 2016, siendo ponente el H. Magistrado Doctor JOSE RODRIGO ROMERO ROMERO y se declare legalmente ejecutoriada y en firme la sentencia de primera instancia. SEGUNDO.- Las demás peticiones o pretensiones presentadas en el escrito de tutela, se tengan como accesorias”3.

1.5 Trámite 3 Folio 9. Respecto de las demás pretensiones presentadas en el escrito inicial de tutela, se observa que solo se requirió lo siguiente: “Se deje sin efecto las referidas actuaciones violatorias del debido proceso, proferidas por las entidades accionadas y en consecuencia se tenga como no presentada la impugnación, además de conformar debidamente el contradictorio”. También, como medida provisional se solicitó: “En este sentido Honorables Magistrados, que con el fin de que un eventual fallo a favor del accionante en el punto de protección constitucional no sea ilusorio, se solicita como MEDIDA PROVISIONAL DE PROTECCIÓN se suspenda la aplicación del fallo de (sic) proferido por el Honorable Consejo de Estado, pues de dar aplicación al mismo se vulneraría (…) [mis] derechos y los derechos de los terceros con interés (sic) legítimo en el proceso”. Por auto de 13 de febrero de 2017, la Consejera Ponente admitió la tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a los Magistrados del Consejo de EstadoSección Cuarta y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. Igualmente, vinculó a la Procuraduría General de la Nación y a los señores Javier Andrés Carrizosa Camacho, Óscar Iván Hernández Salazar y Sergio Reyes Blanco, como terceros interesados en las resultas del proceso. Adicionalmente, negó la medida provisional solicitada, en atención a que “(…) como el examen del cumplimento de los requisitos formales de la solicitud de amparo, así como de aquellos que se relacionan con su aspecto material, se

traduce en un análisis propio de la sentencia y no de esta precaria etapa, cuando apenas se va a estudiar la admisión de la tutela, sumado a que dentro del expediente no se encuentra copia del expediente de tutela cuestionado, y además no se logra evidenciar la necesidad y urgencia de la medida ello hace imposible ordenarla con la admisión de la demanda”. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Consejo de Estado – Sección Cuarta Mediante escrito recibido el 23 de febrero de 2017, el Magistrado Ponente de la decisión recurrida contestó la demanda de tutela. Precisó que con la presente acción constitucional el actor está cuestionando una sentencia de tutela. Resaltó que la Corte Constitucional, en la decisión SU-627 de 2015, unificó su criterio con respecto a este tema y reiteró que contra los fallos de tutela, por regla general, no procede acción de tutela, teniendo como única excepción que la decisión adoptada fuese producto de una situación de fraude. 1.6.2. Procuraduría General de la Nación Por medio de documento radicado el 24 de febrero de 2017, dio respuesta a la demanda constitucional. Argumentó que la acción de tutela es improcedente puesto que su objeto es controvertir otro fallo de tutela. 1.6.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y los señores Javier Andrés Carrizosa Camacho, Óscar Iván Hernández Salazar y Sergio Reyes Blanco, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio. 1.7. Trámite en segunda instancia

El actor, mediante memorial radicado el 3 de marzo de 2017, puso de presente que su esposa depende económicamente de él y que sufre de tensión arterial y diabetes, aseguró que “(…) requiere de medicamentos permanentes que deben ser formulados por los médicos tratantes (…) y [que] [le] angustia no poder continuar con el cubrimiento de su tratamiento por la falta de trabajo”. Igualmente, solicitó le sean garantizados sus derechos fundamentales y que la Procuraduría General de la Nación lo reintegre al cargo que desempeñaba o a otro similar, pues solo le hacen falta 10 meses para obtener su pensión de jubilación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por el señor Óscar Santander España, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes, corresponde a la Sala establecer si, como lo afirmó la parte actora, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, con ocasión de la sentencia de tutela de 16 de noviembre de 2016.

Resolver el problema jurídico formulado supone previamente analizar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en caso de que dicho examen se supere, determinar si la decisión censurada vulneró los derechos fundamentales del accionante. 2.3 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Óscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las

acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto

de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que en el presente caso la solicitud de amparo no cumple con uno de los requisitos de procedibilidad adjetiva, esto es, el consistente en que “no se trate de tutela contra tutela”. Lo anterior en atención a que el señor Santander España busca a través de la presente acción constitucional que se examine el contenido de la sentencia de tutela de 16 de noviembre de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Sobre el punto, debe recordarse que la acción de tutela no es procedente para

controvertir decisiones adoptadas por un juez de tutela, “por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”11. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. En este orden de ideas, recuerda la Sala que es inaceptable que las decisiones del juez de tutela puedan discutirse a través de otra tutela, pues con ello se afectarían los principios de seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico. Lo anterior, teniendo en cuenta que los argumentos planteados por el peticionario en el escrito de tutela no coinciden con alguno de los supuestos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 201512, según la cual, la solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima cuando se ataca una sentencia de tutela solo en los siguientes casos: “Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República [diferente a la Corte Constitucional] la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de

procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. Por las razones expuestas, se declarará improcedente la solicitud de amparo constitucional, consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de alguno de los requisitos de viabilidad de la tutela contra providencias judiciales.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González

Cuervo.

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Óscar Santander España, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuese impugnado este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria (art. 31 del Decreto 2591 de 1991).

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ