CE-11001-03-15-000-2017-00358-00(AC)-2017

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio defensa judicial [E]l accionante del trámite constitucional de la referencia, pretende con el ejercicio del mismo, la protección de derechos y garantías fundamentales de los cuales no es titular, pues desde ninguna perspectiva pudo verse afectado por las presuntas irregularidades que aquí se alegan, lo que conlleva a señalar que carece de legitimación en la causa requerida a efectos de acudir ante el juez de tutela, por lo que así será declarado en la parte resolutiva de esta providencia.(…) en relación con los cargos expuestos por el tutelante respecto de la ocurrencia de presuntas irregularidades llevadas a cabo por la campaña que promovió la opción NO frente la pregunta del plebiscito, esta Sección se limita a señalar la improcedencia de la acción de tutela, frente a dichos cuestionamientos por contar con otros mecanismos idóneos para el efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 - INCISO 3 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 729 DE 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00358-00(AC)

Actor: OWER JIMMY BORDA PARRA

Demandado: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud que formuló el señor Ower Jimmy Borda Parra, actuando en nombre propio, contra el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Corte Constitucional, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 7 de octubre del 20161 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Ower Jimmy Borda, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral, la Registraduria Nacional del Estado Civil y la Corte Constitucional, buscando la protección de los derechos fundamentales a “la igualdad, a la información y divulgación electoral, al debido proceso electoral, a la paz, al de sufragar libremente y con garantías” Las citadas prerrogativas las consideró vulneradas con ocasión de presuntas irregularidades en el desarrollo del plebiscito convocado por el Gobierno Nacional para la refrendación del denominado “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de la paz estable y duradera”.

A título de amparo constitucional solicitó: “1. Al Consejo Nacional Electoral y a la Registradora Nacional del Estado Civil, que rinda informe final sobre los resultados del Plebiscito del 2 de octubre de 2016; para que se los presente al país y la Corte Constitucional para lo pertinente,

y que informe de manera específica todas las irregularidades por vicios de magnitud, de procedimiento en su convocatoria y realización del Plebiscito.

2. Sírvase ordénale (sic) a la Corte Constitucional: realizar una revisión de todas las etapas del Plebiscito, en cuanto a las irregularidades que se presentaron.

3. Que una vez que la Corte, revise todo el proceso electoral del Plebiscito se sirva evaluar si cumple en derecho y en el contexto control de constitucionalidad o si hay vicios de magnitud, vicios de procedimiento y de realización; que, en caso afirmativo, de existencia de tales vicios; que sea la Corte Constitucional, la que decida sí debe repetirse el proceso electoral del Plebiscito que se realizó el pasado 2 de octubre de 2016”.

Como fundamento de sus pretensiones el accionante esbozó las siguientes consideraciones:  Señaló que el 2 de octubre del 2016 votó por el SI en el plebiscito convocado por el Gobierno Nacional para la refrendación del denominado “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de la paz estable y duradera”. 1 Folio 1, luego de que varias autoridades judiciales declararan su falta de competencia.  Destacó que el Centro Democrático a través de su Gerente de Campaña generó la estrategia denominada “La indignación. Estábamos Buscando que la gente saliera a votar verraca” (negrillas propias del texto), lo que generó de su parte una campaña de desprestigio y desinformación especialmente en los sectores más vulnerables en cuanto a su nivel de educación, estrategia encaminada a lograr un resultado favorable por el NO.

 Afirmó que esos vicios de procedimiento y de realización quebrantaron la voluntad de los electores que sufragaron por el NO, pues de no existir estos vicios los resultados habrían sido diferentes a los obtenidos el 2 de octubre del 2016.  Adujo que no solo se vulneró el derecho a la información del elector, sino que también se quebrantó el debido proceso electoral y el derecho a la paz, entre otros. Además las autoridades competentes no protegieron la información que se brindaba al elector por lo que dadas las estrategias “mezquinas y las falacias del Partido Político Centro Democrático” se asaltó a los ciudadanos que votaron por el NO en su buena fe.  El accionante solicitó que se tuviera como prueba de las supuestas irregularidades la declaración rendida por el señor Juan Carlos Vélez al diario La República, en su calidad de Gerente de la Campaña del NO.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes a efectos de la decisión que se ha de adoptar:  El Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC-EP celebraron en la Habana (Cuba) las negociaciones de paz, las cuales culminaron con la firma del “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, lo cual se llevó a cabo el 26 de septiembre del 2016 en la ciudad de Cartagena.  El Presidente de la República, con fundamento en la facultad otorgada a través del artículo 1º de la Ley 1806 de 2016, y previa la autorización del

Congreso de la República –dada el 29 de agosto del 2016-, convocó al plebiscito para refrendar el contenido del citado acuerdo de paz, ello mediante Decreto 1391 del 30 de agosto del 2016, fijando el 2 de octubre de la misma anualidad, como fecha para llevar a cabo el referido ejercicio democrático.  La Registraduría Nacional del Estado Civil, a través del boletín No. 55, publicó los resultados de la votación, informando que la opción “NO” obtuvo un total del 50.21% de los votos, mientras que el “SI”, el 49.78%.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 10 de septiembre del 20162, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, remitió el asunto de la referencia a la Corte Constitucional, por cuanto consideró que carecía de competencia para adelantar la solicitud de tutela.

Por auto del 2 de noviembre del 20163, la Corte Constitucional, Sala de Tutelas N0. 11 resolvió remitir el escrito del señor Borda Parra a la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el auto No 077 de 2015, mediante el cual dicha Corporación señaló como regla de reparto que las acciones impetradas contra los fallos de la Corte Constitucional serían conocidas por el órgano de cierre de la especialidad escogida por el demandante. El 25 de enero del 2017, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil señaló que pese a que la petición de amparo se remitió a dicha dependencia, lo

cierto es que el accionante eligió como especialidad para conocer su acción la Contenciosa Administrativa, máxime si se tiene en cuenta que su escrito fue radicado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual ordenó enviar el expediente al Consejo de Estado para lo de su cargo. Recibido el expediente en la Secretaría General de esta Corporación, el 8 de febrero del 2017, la Magistrada Ponente profirió auto en el que: i) admitió la demanda presentada, ii) ordenó su notificación a los Magistrados de la Corte 2 Folio 11. 3 Folio 7. Constitucional, del Consejo Nacional Electoral y al señor Registrador Nacional del Estado Civil. De otra parte, vinculó al Diario La República para que certificara la entrevista del 5 de octubre del 2016, realizada al señor Juan Carlos Vélez, Gerente de Campaña de Promoción al NO. 3.2. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, las cuales obran del folio 16 a 21 del expediente, se presentaron las intervenciones que a continuación se relacionan: 3.2.1 El apoderado del Consejo Nacional Electoral, en escrito del 22 de febrero del 20164, refirió que el ciudadano Vélez Uribe no fungió como Gerente del Comité por el NO, del Partido Centro Democrático como erradamente lo aduce el actor, pues este no fue el único comité creado para su promoción, allega un listado de 146 comités creados para promover el NO, uno de los cuales se denominó “La paz es de todos” cuyo representante legal fue el señor Sergio Rafael Araújo Castro y como su gerente de Campaña en el plebiscito, el ciudadano Juan carlos

Vélez Uribe. Afirmó que el Consejo Nacional Electoral no vulneró ninguno de los derechos del accionante, por el contrario fueron garantizados cada uno de ellos de la siguiente manera: Frente al derecho a la igualdad, todos los ciudadanos estuvieron en igualdad de oportunidades para participar en la campaña, construir comités promotores, sufragar de acuerdo con su conciencia. En lo que respecta al derecho a la paz, adujo que dicho organismo no ha adelantado actuación alguna que perturbe siquiera tal derecho pues el que hubiese ganado el NO, no genera per se, el quebrantamiento de este derecho, toda vez que como lo afirmó la Corte Constitucional el plebiscito no era sobre la paz, sino respecto de si el pueblo de Colombia estaba o no de acuerdo con el Acuerdo Final alcanzado con las FARC-EP. 4 Folio 22 y ss. Solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por no agotar los medios de defensa ordinarios, como lo era la acción de nulidad electoral contra el acto que declaró los resultados del plebiscito. Aunado a lo anterior, el gobierno adoptó mecanismos para llegar a un nuevo acuerdo, lo que en efecto se logró, por lo que el sometido a consideración de los colombianos ya no existe. 3.2.2. El Presidente de la Corte Constitucional, presentó oposición a la petición de amparo constitucional sub judice, considerando que no hay lugar a la protección invocada, pues no hay relación directa o indirecta por parte de la Corporación que haya incidido en los resultados de las votaciones del plebiscito del 2 de octubre del 2016, como tampoco se encuentra dentro de sus atribuciones

la facultad de controlar las informaciones divulgadas en torno a las campañas por el SI o por el NO en el plebiscito. Afirmó que en la actualidad, dadas sus competencias se encuentran en curso las siguientes acciones públicas de inconstitucionalidad: D-11664 AC, D-11771 y D11781. 3.2.3. La Jefe (e) de la Oficina Asesora Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, indicó que en cumplimiento de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, adelantó todas las acciones tendientes a garantizar la realización del plebiscito del 2 de octubre del 2016, “(…) haciendo ingentes esfuerzos para llegar a los sitios afectados por el fenómeno natural denominado “Huracán Matthew”, en donde incluso se produjo un traslado de los puestos de votación con el fin de revestir al proceso electoral de garantías para la participación de los ciudadanos, de manera que el mismo transcurriera en orden y en paz, garantizando así el derecho constitucional a elegir y ser elegido consagrado en el numeral 1º del artículo 40 de la Constitución Política”5. Señaló que la competencia para la expedición del acto administrativo que declara la elección del resultado del plebiscito está en cabeza del Consejo Nacional Electoral –artículo 185 del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral)-, razón por la cual los cuestionamientos en contra del mismo deben ser tramitados a través de la acción de nulidad electoral ante el juez de lo contencioso administrativo. Igual 5 Folio 74. situación ocurre con la vigilancia de la publicidad electoral en dicho ejercicio

democrático. De otra parte indicó que la Registraduría Nacional del Estado Civil carece de competencia en relación con las pretensiones de la demanda de tutela, toda vez que sólo está facultada para la organización del mecanismo de participación ciudadana, lo que conlleva a la conclusión de que no es el sujeto procesal llamado a proteger el derecho fundamental, si el mismo se encuentra como vulnerado por el juez constitucional. 3.2.4. El Representante Legal de la Editorial La República S.A.S., afirmó que en efecto el miércoles 5 de octubre del 2016, en su portada y pagina tres salió el articulo denominado “El costo-beneficio del No es inmenso” que se trataba de una entrevista dada por el señor Juan Carlos Vélez Uribe, en las instalaciones del Diario La República, quien para la época se desempeñó como gerente de la campaña por el NO. Con el escrito se adjuntó el referido artículo, visible a folios 44 y ss.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional efectuada por el señor Ower Jimmy Borda Parra, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de amparo Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿Se encuentra legitimado en la causa el aquí tutelante?

De resultar positiva la respuesta anterior, es procedente responder: ¿Incurrieron las autoridades accionadas en desconocimiento de los derechos

fundamentales alegados por el tutelante, en atención a las presuntas irregularidades acaecidas con ocasión de la campaña para promover el NO en el plebiscito convocado para el 2 de octubre del 2016?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) generalidades de la acción de tutela; (ii) falta de legitimación en la causa por activa y (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean desconocidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 3.2. Legitimación en la causa por activa en el trámite de la acción constitucional de amparo. La existencia de la persona como tal la convierte en titular de derechos fundamentales, susceptibles de ser protegidos vía acción de tutela, sin embargo, para que declare su procedencia debe encontrarse plenamente identificada la circunstancia que faculta al sujeto, a presentar el recurso de amparo

constitucional. Respecto a la legitimación en la causa por activa en sede de tutela, la Corte Constitucional ha precisado: “La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales6”. 3.3. Caso concreto De cara al caso, se destaca que el accionante participó activamente en el plebiscito convocado por el Gobierno Nacional para el 2 de octubre del 2016, y

según su escrito de tutela su voto fue por el SI, sin embargo, consideró que dadas las supuestas irregularidades en las que incurrió la campaña por el NO, los resultados variaron considerablemente toda vez que los ciudadanos votaron desinformados, enojados y por razones que eran contrarias a la realidad, llevados a ese estado por las manipulaciones en las que, en su sentir, incurrió la campaña por el No. Visto lo anterior, es claro que la situación controvertida no le causa una afectación directa al actor, pues él ejerció su derecho al voto con pleno conocimiento y bajo ningún tipo de coacción, sin dejarse contaminar por los supuestos engaños de la campaña del NO, es decir, en últimas lo que busca el accionante, así manifieste que la vulneración de derechos es respecto a su persona, es la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos que votaron por el NO y no los 6 Corte Constitucional. Sentencia T-176 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. propios, pues tal y como lo puso de presente en el escrito de tutela, sí pudo ejercer su derecho al voto por la opción del SI. Así las cosas, la Sección Quinta del Consejo de Estado declarará la falta de legitimación en la causa por activa del señor Ower Jimmy Borda Parra. De esta forma, se concluye con toda certeza, que el accionante del trámite constitucional de la referencia, pretende con el ejercicio del mismo, la protección de derechos y garantías fundamentales de los cuales no es titular, pues desde ninguna perspectiva pudo verse afectado por las presuntas irregularidades que aquí se alegan, lo que conlleva a señalar que carece de legitimación en la causa

requerida a efectos de acudir ante el juez de tutela, por lo que así será declarado en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente, en relación con los cargos expuestos por el tutelante respecto de la ocurrencia de presuntas irregularidades llevadas a cabo por la campaña que promovió la opción NO frente la pregunta del plebiscito, esta Sección se limita a señalar la improcedencia de la acción de tutela, frente a dichos cuestionamientos por contar con otros mecanismos idóneos para el efecto. Se resalta que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela, así no se pueden desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia . En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley,

FALLA: PRIMERO: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA del señor Ower Jimmy Borda Parra, frente a la vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos en general que votaron por el NO, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN frente a los argumentos que involucran el resultado y posibles irregularidades ocurridas en el curso del plebiscito celebrado el 2 de octubre del 2016, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada la presente sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia

(artículo 31 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera