CE-11001-03-15-000-2017-00366-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / CONTRATO

REALIDAD / PRESCRIPCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DE

CONTRATO REALIDAD - Acreditada / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración En el presente asunto no es posible concluir que se configuró una vía de hecho por desconocimiento del precedente, básicamente, por dos razones. De un lado, debido a que si bien es cierto en reiterados pronunciamientos, sustento de la inconformidad manifestada por la parte actora, la Corte Constitucional ha sostenido la imprescriptibilidad de los derechos relacionados con la seguridad social, no es posible desconocer que en asuntos en los que se reclama la existencia de una relación laboral, no ha existido un criterio pasivo de discusión sobre el estudio que debe realizar el juez competente para su reconocimiento, especialmente en el Consejo de Estado como órgano de cierre de lo contencioso administrativo. (…) De otro lado, es cierto que la sentencia de unificación en la que se zanjaron discusiones relacionadas con el estudio de contratos realidad se profirió el 25 de agosto de 2016, es decir, antes del fallo de segunda instancia proferido dentro del proceso ordinario atacado en el caso sub lite, sin embargo, dicha providencia fue notificada hasta el 3 de febrero de 2017, de tal forma que solo adquirió firmeza y resultaba oponible a terceros hasta esa fecha, razón por la cual para esta Sala de decisión no es posible concluir que se desconoció el precedente trazado por esta corporación en cuanto a la controversia que dio

origen a la inconformidad manifestada en sede de tutela, pues la decisión acusada data del 14 de diciembre de 2016. (…) Así las cosas, la providencia acusada no adolece de los defectos que se le censuran, por el contrario, las razones que fundan la decisión son plausibles en un todo, de tal manera se negará el amparo deprecado dentro de la acción de tutela promovida por la [accionante] contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Primero Administrativo de Pereira.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00366-00(AC)

Actor: ADRIANA MARÍA SÁNCHEZ GUERRERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por la señora Adriana María Sánchez Guerrero, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 27 de febrero de

2017. Administrativo de Risaralda y el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, por proferir las providencias de 14 de diciembre de 2016 y 31 de agosto de 2015, respectivamente, que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a que se declarara un contrato realidad entre ella y el municipio de Pereira, lo cual considera vulneratorio de sus derechos

fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: La señora Adriana María Sánchez Guerrero manifestó que estuvo vinculada al servicio del municipio de Pereira realizando labores de servicios generales en la institución educativa Francisco de Paula Santander de Pereira, mediante órdenes de prestación de servicios desde el 18 de julio de 2002 al 19 de diciembre de 2008. Señaló que, al terminar su relación laboral no le pagaron cesantías ni intereses, así como tampoco primas, vacaciones, bonificaciones por servicios prestados, aportes a salud y pensión, de tal forma que presentó petición para que el municipio de Pereira le reconociera las respectivas acreencias laborales, pero recibió respuesta negativa, a través de la Resolución 7133 de 18 de marzo de 2013. Indicó que, como consecuencia de los anteriores hechos, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Pereira, con el fin de cuestionar la legalidad del referido acto administrativo, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, el cual, a través de providencia de 31 de agosto de 2015, declaró probada la excepción de prescripción por no reclamar la existencia de la relación laboral en tiempo y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Relató que interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial de primera

instancia, el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, corporación judicial que, a través de la sentencia de 14 de diciembre de 2016, confirmó el pronunciamiento impugnado con el argumento de que el reclamo en vía administrativa no se hizo dentro los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual. La señora Adriana María Sánchez Guerrero aseguró que las autoridades judiciales accionadas al pronunciarse sobre el asunto objeto de debate, incurrieron en vía de hecho por desconocimiento del precedente, pues no se atendió al criterio de la sección segunda del Consejo de Estado, según el cual, cuando se discute la existencia de un contrato realidad, pese a que se exige el reclamo oportuno de la relación laboral, no resulta aplicable la figura de la prescripción respecto de los 2 Folios 2 a 19 del cuaderno anexo. derechos relacionados con la seguridad social, lo cual, en su sentir, constituye una vulneración a su derecho a la igualdad.

Pretensiones:  Dejar sin efecto las sentencias de 14 de diciembre de 2016 y 31 de agosto de 2015, proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, respectivamente.  Ordenar a la autoridad judicial accionada que profiera nueva decisión de segunda instancia, en la cual se tenga en cuenta el precedente sentado por el Consejo de Estado, sección segunda respecto del fenómeno de la prescripción cuando se estudia casos de primacía de la realidad sobre las formas, en especial lo relacionado con la imprescriptibilidad de los aportes a seguridad social.

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA

Mediante Auto de 8 de febrero de 20173, el Despacho ponente del presente asunto admitió la acción de tutela ejercida por la señora Adriana María Sánchez Guerrero, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Primero Administrativo de Pereira por lo que ordenó su notificación como demandados; y como terceros interesados al municipio de Pereira, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, de acuerdo a las disposiciones de los artículos 21 y 22 Ibídem, se solicitó a las mencionadas autoridades judiciales enviar copia del expediente en el que se tramitó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la accionante contra el municipio de Pereira con radicado 201700366.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Tribunal Administrativo de Risaralda. El magistrado ponente de la sentencia cuestionada rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela inicial y solicitó rechazar por improcedente el amparo deprecado con los argumentos que se sintetizan a continuación4: Después de referirse a los supuestos fácticos y jurídicos en los que la parte actora basó su reclamo constitucional y citar la jurisprudencia que ha consolidado los requisitos generales y especiales de procedencia de este mecanismo constitucional contra providencias judiciales, manifestó que la acción de tutela, en principio, es improcedente para atacar los pronunciamientos del juez competente,

pero, en caso de verificarse la configuración de alguno de los defectos específicos, 3 Visible de folios 50 vto. del cuaderno principal. 4 Folios 58 a 62. el juez de amparo debe procurar la protección de los derechos fundamentales afectados. Señaló que la providencia de segunda instancia proferida dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la accionante contra el municipio de Pereira, se adoptó después de un análisis ponderado de la normatividad y jurisprudencia aplicables, así como del material probatorio aportado, de manera que no vulneró ius fundamental alguno. Juzgado Primero Administrativo de Pereira. La titular del despacho judicial mencionado contestó el libelo introductorio y pidió negar las pretensiones expuestas por la parte actora al considerar que si bien se cumplen los requisitos de procedencia generales, no le asiste razón en el reclamo formulado en cuanto al fondo de la situación objeto de controversia, por lo siguiente5: «[…] alega que se desconoce el precedente en las decisiones adoptadas […] por no tener en cuenta la imprescriptibilidad de los derechos que devienen de la seguridad social […] Situación que se constituye en un recobro de lo cancelado por la accionante y en ningún momento la cancelación de aportes al respectivo fondo de pensiones ante el cual se encontraba afiliada, sin que esto constituya una vulneración de su derecho fundamental a la seguridad social, pues el pago de dicho valor no afectaría en ningún momento los derechos pensionales de la accionante, pues los aportes ya fueron cancelados al fondo correspondiente, siendo esto una obligación para la celebración de los contratos de prestación de servicio, como se desprende de su cláusula

cuarta […] Aunado a lo anterior, si no fueran suficientes los argumentos expuestos, se hace imposible su reconocimiento habida cuenta que se desconoce el valor sobre los cuales cotizó al sistema de seguridad, pues no obra prueba dentro del expediente de los pagos realizados por la accionante y así mismo no resulta procedente por parte del Despacho realizar elucubraciones, habida cuenta que como dispone la Ley, las personas que trabajan bajo la modalidad de prestación de servicios cotizan sobre un porcentaje inferior al ingreso, que no fue demostrado en la demanda en cuestión; por lo cual, no puede venir la accionante a subsanar su incuria en sede de tutela. […]» Municipio de Pereira. El apoderado judicial del ente territorial rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela inicial y solicitó negar el amparo deprecado, manifestando que la simple discrepancia con lo resuelto en una decisión judicial no configura una vulneración de derechos fundamentales, pues para tal fin es necesario que la 5 Folios 64 y 65 vto. misma carezca de coherencia en los supuestos fácticos y jurídicos analizados, además de señalar que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para discusiones jurídicas que no fueron objeto de debate en el proceso ordinario6. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; el contenido y alcance del desconocimiento del precedente jurisprudencial, de la sentencia de unificación de la sala plena de la sección segunda del Consejo de Estado relacionada con el

contrato realidad y, solución al problema jurídico planteado. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20007, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)” esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Primero Administrativo de Pereira. Problema Jurídico.

Consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar las sentencias de 14 de diciembre de 2016 y 31 de agosto de 2015 proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda y Juzgado Primero Administrativo de Pereira, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Adriana María Sánchez Guerrero contra el municipio de Pereira?

Superado el anterior derrotero, se entrará a determinar si: ¿en el presente caso las autoridades judiciales accionadas transgredieron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocados por la señora Adriana María Sánchez Guerrero al declarar la excepción de prescripción respecto de los derechos reclamados por la parte accionante, incurriendo, presuntamente, en una vía de hecho por desconocimiento del precedente fijado por la sección segunda del Consejo de Estado en materia de imprescriptibilidad de los aportes a seguridad social? Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

6 Folios 68. 7 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional8 como esta Corporación9, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable10, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia11. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200512 la Corte Constitucional13 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma14 y de procedencia material15 fijados16 por la misma Corte17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González18, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes19, c) La tutela se

interpuso dentro de un término razonable20, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora 8 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 10 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999.

11 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 12 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 13 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T774 de 2004. 14 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 15 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 16 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013.

17 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 18 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 19 Al presentar demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para exigir el reconocimiento de la relación laboral e interponer el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia desfavorable a sus pretensiones. 20 La acción de tutela se interpuso 1 mes después de que se notificara la decisión de segunda instancia que puso fin al proceso, pues aquella quedó fue notificada por correo electrónico el 13 de enero de 2017 y el escrito de amparo constitucional se presentó ante el Consejo de Estado el 7 de febrero de la misma anualidad. a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o

vicios de fondo 21 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. Dado que la accionante aduce que la Sentencia de 14 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un desconocimiento del precedente, la Sala abordará desde éste, el análisis del problema jurídico. El contenido y alcance del desconocimiento del precedente. El desconocimiento del precedente judicial, ha sido considerado por la doctrina constitucional como una de las causales constitutivas de vías de hecho, que se configura cuando no se aplica ante un mismo supuesto fáctico o caso similar, una misma razón de derecho que se haya adoptado en otro caso de igual naturaleza, a menos que el juez de la causa lo justifique de manera razonada. 22 Es de anotar, que la misma jurisprudencia constitucional ha clasificado el precedente jurisprudencial en razón de la jerarquía que presentan las autoridades judiciales. Por tanto, los fallos no sólo se comparan en relación con juzgadores del mismo nivel, sino que también se hace tomando de referente las decisiones de sus superiores. El primero de ellos considerados como precedente horizontal y el segundo en sentido vertical. 21 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al

margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. 22 Sentencia C-104 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Para lo que al asunto interesa, en cuanto al precedente vertical, ha establecido la Corte Constitucional, que en virtud de los recursos de apelación y consulta, el Superior puede controlar la interpretación del inferior frente a normas concretas o aspectos jurídicos específicos, por lo que el a quo deberá en principio, tener en

cuenta las apreciaciones del ad quem al respecto, y no decidir libremente estas consideraciones. Ahora bien, las reglas de derecho que por su carácter amplio y general, inspiran el sentido de una decisión, configuran criterios que el juez de tutela puede adoptar y/o adaptar para encontrar una solución al caso pendiente de fallo, pero no resultan en ningún modo obligatorios. Como se ve la obligatoriedad de aplicar la misma regla que solucionó un caso del pasado, al posterior, depende de si los supuestos de hecho de los dos asuntos son similares. Pero, las pautas que se presentan más generales son solamente una guía para el juez constitucional, que le puede indicar una de varias formas de fallar. Ha dicho la Corte que: «[…] el precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho […]».23 Igualmente, se debe tener en cuenta que de manera general el precedente judicial no lo conforma un sólo caso, sino como se dijo, una serie de pronunciamientos que la mayoría de las veces evolucionan hacia reglas más claras, que definen con

mayor especificidad su alcance. Por último, en virtud de la autonomía interpretativa con que cuentan los jueces, puede aceptarse tanto en el precedente horizontal, como en el vertical que las distintas salas de decisión se aparten de los precedentes judiciales, sólo si exponen unas razones debidamente fundadas, que justifiquen tal criterio. Delimitación del asunto. Previo a abordar el fondo del asunto planteado por la parte actora, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones judiciales proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 201323 Sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 00398, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son los mismos respecto a las mencionadas sentencias. Por lo anterior y en atención a que la providencia de 31 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira fue apelada por lo cual no cobró fuerza de cosa juzgada y, en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Risaralda conoció del asunto en segunda instancia para expedir el fallo que puso fin al proceso, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto, una decisión de amparo respecto a la misma garantizaría el bien ius fundamental invocado. En este orden de ideas, es preciso indicar que la señora Adriana María Sánchez Guerrero acudió a la interposición de la presente acción de tutela con el fin de que

se deje sin efecto la sentencia de 14 de diciembre de 2016, a través de la cual se confirmó la decisión de primera instancia que declaró la excepción de prescripción de los derechos reclamados y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la parte actora contra el municipio de Pereira. A juicio de la parte actora, la autoridad accionada incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado al proferir la decisión de segunda instancia, según el cual, en asuntos en los que se reclama la declaración de la existencia del contrato realidad, pese a que se exige el reclamo oportuno de la relación laboral, no resulta aplicable la figura de la prescripción respecto de los derechos relacionados con la seguridad social, de manera que el juez de conocimiento tiene la obligación de verificar si se cumplieron los elementos configurativos de un contrato laboral para, posteriormente, pronunciarse en todo caso sobre las diferencias en los aportes al sistema general de pensiones. Al respecto Resulta necesario analizar el pronunciamiento del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en contexto mencionado, luego se analizarán los considerandos de la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y finalmente se concluirá, si la decisión se encuentra acorde a derecho. De la reciente sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado. Sea lo primero advertir, que la figura del contrato realidad en el derecho público surgió como una respuesta a aquellas situaciones en las que las entidades estatales comenzaron a contratar personas mediante órdenes de prestación de servicios que en la mayoría de los casos, reflejaban una verdadera relación

laboral, lo cual impedía al contratado a través de esta modalidad, percibir las prestaciones que devengaba un funcionario de planta que ejerció funciones similares. Una vez se definió el criterio jurisprudencial de esta Corporación respecto al contrato realidad se fueron presentando problemas jurídicos asociados para ser desarrollados, frente a los cuales esta corporación judicial como órgano de cierre en lo contencioso-administrativo tuvo que pronunciarse paulatinamente. No obstante, con el fin de zanjar las distintas discusiones presentadas en torno al tema la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de 201624, radicado 2013-00260, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, puntualizó: “[…] A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario , no regresividad y progresividad.

1. Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión)