CE-11001-03-15-000-2017-00371-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala advierte que en el caso bajo estudio (…) el accionante no acreditó ninguna de las situaciones referidas por la Corte Constitucional para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. (…) la sentencia que se cuestiona es la proferida el 26 de octubre de 2011 por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Barranquilla de fecha 16 de diciembre de 2010 que accedió parcialmente a las pretensiones del actor y condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocerle las diferencias adeudadas entre la liquidación y el incremento por concepto de reajuste anual a su asignación de retiro a partir del 26 de febrero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004, cuando entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, al encontrar que operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal para el reconocimiento de las prestaciones anteriores a ese año. Esta decisión –la de segunda instanciafue notificada por edicto fijado entre el 15 y el 19 de diciembre de 2011 y la acción de tutela se interpuso el 8 de febrero de 2017, es decir, luego de transcurridos más de cinco (5) años, lo que en principio permite

afirmar, que la presente acción no cumple con el requisito de inmediatez. (…). Sobre la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital que alega el actor, estima la Sala que realmente no se encuentra en riesgo alguno, pues no se advierte que el [actor] dejara de recibir su mesada pensional o alguna otra situación que amenace sus derechos fundamentales. (…). Por este motivo, confirmará la decisión impugnada, pero en el entendido de declarar la improcedencia de la acción interpuesta, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al requisito de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-391 de 27 de julio de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo y sentencia T-158 de 2 de marzo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00371-01(AC)

Actor: VÍCTOR EDUARDO VILORIA GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 10 de marzo de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió: “1.º Recházase por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Víctor Viloria Gómez, en los términos indicados en la parte motiva. (…)” ANTECEDENTES El 8 de febrero de 20171, el señor VICTOR EDUARDO VILORIA GÓMEZ, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO y el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Que se tutelen los derechos violados por vía de hecho, derecho la

(sic) igualdad, seguridad social, adulto mayor, mínimo vital, por parte del juzgado 9 administrativo de Barranquilla y el tribunal administrativo del Atlántico mediante las sentencias

2. Dejar sin efectos la sentencia del juzgado 9 administrativo de Barranquilla y tribunal administrativo del Atlántico de fechas 16 de diciembre de 2010 y 26 de octubre de 2011 respectivamente.

3. Que se ordene al tribunal administrativo del Atlántico profiera una nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho promovido por el accionante, teniendo en cuenta los lineamientos sostenidos en la SENTENCIA UNIFICADA del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE de Fecha: 15 de noviembre de 2012

Radicación número: 250002325000201000511 01 Actor: CAMPO ELÍAS AHUMADA CONTRERAS, Demandado: CAJA DE RETIRO DE 1 Folio 60.

LAS FUERZAS MULITARES. (Negrita, subrayada y mayúscula sostenidas del texto original).”2

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Víctor Eduardo Viloria Gómez señaló que es pensionado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y que su retiro se efectuó en el año 1985. 2.2. Afirmó que su pensión fue reajustada en una proporción inferior al IPC, con lo que se desconoció el principio fundamental del mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, razón por la que solicitó ante la autoridad demandada nuevamente el reajuste de su asignación de retiro y el pago de la prima de actividad a la que considera tiene derecho. Petición que fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución No.8469 del 17 de marzo de 2007. 2.3. Por lo anterior, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo mencionado, asunto repartido al Juzgado Noveno Administrativo de Barranquilla que accedió parcialmente a sus

pretensiones mediante sentencia del 16 de diciembre de 2010 y condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocerle las diferencias adeudadas entre la liquidación y el incremento por concepto de reajuste anual a su asignación de retiro a partir del 26 de febrero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004 cuando entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004 únicamente, al encontrar que operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal para el reconocimiento de las prestaciones anteriores a ese año. 2.4. Interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, al considerar que el reajuste de la asignación de retiro debería darse desde el año 1997, sin embargo, el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la decisión impugnada en sentencia del 26 de octubre de 2011 bajo similares argumentos a los esbozados en primera instancia. 2.5. En virtud de lo anterior, el accionante interpuso demanda de tutela contra las decisiones censuradas al considerar que los jueces de lo contencioso 2 15 reverso. administrativo no tuvieron en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, situación que estima vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad al no reconocerse el reajuste en la asignación de retiro desde el 1 de enero de 1997 hasta el 25 de febrero de 2003.

3. Fundamentos de la acción La parte actora argumenta que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, puntualmente la sentencia unificada de la Sección Segunda - Subsección “B” de

esta corporación, del 15 de noviembre de 2012 radicado Nº 2010-00511 en la que al accionante –con similares hechos y pretensionesse le reconoció el reajuste a su asignación de retiro en las condiciones que ahora el señor Víctor Eduardo Viloria Gómez solicita en sede de tutela.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. A través de providencia del 9 de febrero de 2017, la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Noveno Administrativo de Barranquilla, vinculó al director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; y por último, ordenó notificar a las partes3. 4.2. La Juez Novena Administrativa de Barranquilla (fls.77-79) rindió informe en el que explicó que la acción de tutela no está llamada a prosperar porque si el demandante no estaba de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico contaba con el recurso extraordinario de revisión que debía interponerse dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

A su vez, argumentó que la acción carece del requisito de inmediatez ya que la sentencia de segunda instancia dentro del proceso contencioso administrativo fue notificada por edicto del 15 al 19 de diciembre de 2011 y quedó ejecutoriada el 11 de enero de 2012, lo que permite afirmar que han transcurrido más de 5 años desde la ejecutoria de la sentencia y la presentación de la acción de tutela. 3 Folios 62 y 63.

4.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico (fls.96 a 106) igualmente expuso que la presente acción de tutela no puede prosperar por faltar al requisito de inmediatez, pues la decisión judicial que ahora el demandante pretende atacar fue adoptada hace más de 5 años, lo que considera un tiempo desproporcionado e injustificado para la presentación del mecanismo constitucional conforme a reiterada jurisprudencia. 4.4. El director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fls.108111), mediante apoderado judicial, indicó que esa entidad ha obrado conforme a la ley y a los pronunciamientos judiciales de los jueces contenciosos administrativos, y señaló que el juez de tutela no puede usurpar las atribuciones otorgadas a otras jurisdicciones, especialmente cuando el demandante tuvo a su disposición recursos legales existentes que no utilizó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 10 de marzo de 2017 la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela formulada por la parte acora contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Noveno Administrativo de Barranquilla.

El juez de tutela de primera instancia adoptó esta decisión luego de recordar las reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y destacó que para el caso en concreto el accionante tardó más de 5 años en ejercer la acción de tutela, es decir, superó el término de 6 meses, considerado razonable por esta corporación en sentencia de unificación

del 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, para acudir a este mecanismo constitucional cuando se trata de demandar decisiones proferidas por los jueces de las distintas jurisdicciones, motivo por el cual la Sala halló que no se satisfizo el requisito de inmediatez en el presente asunto y que dicha tardanza no fue justificada por la parte actora. A su vez, argumentó que si bien el accionante es una persona de 68 años, también lo es que no se le ha privado de su derecho a recibir asignación de retiro, por lo que no se encuentra justificación para ampliar el término que tenía para interponer la acción de tutela.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el apoderado judicial de la parte accionante mediante escrito (fls.141-143) en el que argumentó que la afectación a los derechos fundamentales del accionante es constante, pues la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones se renueva diariamente, además que según reiterada jurisprudencia constitucional las personas a quienes se les ha afectado su mínimo vital pueden recurrir a la acción de tutela para obtener la indexación de sus mesadas pensionales, especialmente en un caso como el presente donde se deben proteger los derechos de un adulto mayor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso concreto 2.1 Le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, específicamente el de inmediatez. 2.2. Requisito de inmediatez 2.2.1. Uno de los requisitos generales para que la tutela contra providencias judiciales proceda es que se acredite que la acción se interpuso en un plazo razonable. Este requisito se conoce como inmediatez.

Sobre este, en la sentencia de unificación SU-391 de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”4. Por ende, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional brindó cinco criterios: i) La situación personal del peticionario: Existen casos en los que exigir que la acción de tutela se interponga en determinado lapso de tiempo es desproporcionado. Así sucede, por ejemplo, con personas que se encuentren “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”5. ii) Si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo: Es posible que la vulneración del derecho fundamental inicie en un

momento determinado y se mantenga permanente en el tiempo. En estos eventos, el juez no debe contar el término prudencial a partir del momento en el que la vulneración a los derechos fundamentales empezó, sino que debe tener en cuenta el tiempo que duró la violación. iii) La naturaleza de la vulneración: El juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela tiene un vínculo o relación con la situación que originó la vulneración de derechos fundamentales. iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela”6. Cuando la acción de tutela cuestiona una providencia judicial el estudio del este requisito debe ser aún más riguroso. v) Los efectos de la tutela: Incluso si existe un motivo que justifique la demora, es necesario analizar las consecuencias que se pueden generar sobre derechos de terceros. Específicamente, en materia de tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional -en la sentencia de unificación citadaaseguró que “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las 4 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 6 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”

(Negrilla fuera de texto)7. 2.2.2. Precisamente, en razón a que el análisis de la procedencia de tutela contra providencias judiciales debe ser más riguroso, la Sala Plena del Consejo de Estado8 -en sentencia de 5 de agosto de 2014sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada o de su ejecutoria, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción. Sin embargo, dicha providencia también acudió a unas pautas, para examinar las excepciones a esa regla general, así: “además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, tanto las fijadas en la SU-391 de 2016 como en la providencia de esta Corporación son válidas para estudiar tal presupuesto de la inmediatez, como que, en ningún caso, esta Sala ha considerado que se trata de un plazo automático, fatal o inexorable. Por esto, se concluye que el estudio del requisito de inmediatez, además de

considerar el lapso de seis meses, debe consultar los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por esta Corporación. De manera tal que caso a caso se debe estudiar el cumplimiento de este requisito, atendiendo sus particularidades, sin que el solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio. En virtud de lo anterior, la Sala advierte que en el caso bajo estudio y de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-391 de 2016 el accionante no 7 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. 8 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. acreditó ninguna de las situaciones referidas por la Corte Constitucional para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 2.3. Observa la Sala, que la sentencia que se cuestiona es la proferida el 26 de octubre de 2011 por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Barranquilla de fecha 16 de diciembre de 2010 que accedió parcialmente a las pretensiones del actor y condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocerle las diferencias adeudadas entre la liquidación y el incremento por concepto de reajuste anual a su asignación de retiro a partir del 26 de febrero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004, cuando entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, al encontrar que operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal

para el reconocimiento de las prestaciones anteriores a ese año. Esta decisión –la de segunda instanciafue notificada por edicto fijado entre el 15 y el 19 de diciembre de 20119 y la acción de tutela se interpuso el 8 de febrero de 201710, es decir, luego de transcurridos más de cinco (5) años, lo que en principio permite afirmar, que la presente acción no cumple con el requisito de inmediatez. 2.3.1. Por su parte, el apoderado de la parte actora en su escrito de impugnación aseguró que el contenido del requisito de inmediatez varía, al tratarse de una prestación periódica, que se vincula directamente al ejercicio de derechos fundamentales como el mínimo vital, dignidad humana, salud y vida de sujetos de especial protección constitucional. Es decir, que como la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones se renueva permanentemente, las personas afectadas en su mínimo vital pueden recurrir a la acción de tutela. Sin embargo, este argumento no es de recibo, pues lo que el accionante pretende debatir aquí es el reajuste de su asignación de retiro desde el año 1997 hasta el 2003, situación que ya se resolvió en el escenario idóneo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el demandante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde le fue negada tal pretensión por operar la prescripción cuatrienal. 9 Folio 222 del expediente 2011-00707 10 Acta individual de reparto visible a folio 60 2.3.2. Sobre la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital que alega el actor, estima la Sala que realmente no se encuentra en riesgo alguno, pues no se

advierte que el señor Viloria Gómez dejara de recibir su mesada pensional o alguna otra situación que amenace sus derechos fundamentales. A su vez, no sobra recordar que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional que genere incertidumbre jurídica para los administrados y mucho menos permitir al juez constitucional de tutela que interprete arbitrariamente y decida sobre un asunto al que se le dio trámite con el lleno de los requisitos legales y que fue debatido con estricta observancia del derecho fundamental a un debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. En el presente asunto, es evidente que la parte actora contó con todas las herramientas judiciales para hacer efectivos sus derechos y controvertir las decisiones frente a las cuales se encontró inconforme. Por tal razón, se considera que el a quo acertó al mantener firme su posición de respetar la decisión del juez de conocimiento que en su momento realizó una debida interpretación normativa y fáctica que la condujo a tomar la decisión que hoy se pretende revivir en sede de tutela. 2.4. Por este motivo, confirmará la decisión impugnada, pero en el entendido de declarar la improcedencia de la acción interpuesta, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 10 de marzo de 2017, proferida por el

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, en los términos y por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ