CE-11001-03-15-000-2017-00381-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO / DIAN /

SANCIÓN POR INEXACTITUD / DIFERENCIA DE CRITERIOS EN MATERIA TRIBUTARIA - Inexistencia Corresponde establecer a la Sala si hay lugar a revocar el fallo de instancia proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, en la sentencia del 23 de marzo de 2017, al no amparar los derechos fundamentales de la sociedad accionante, presuntamente vulnerados en la providencia del 28 de septiembre de 2016, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar que el cargo de indebida interpretación sobre la sanción por inexactitud debió alegarse en el trámite del proceso ordinario, así como por restar valor a algunas de las pruebas aportadas al proceso y, exigir una mayor carga argumentativa (…) Sostuvo la accionante que el citado fallo incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. El primero, al desconocer los principios de legalidad y tipicidad y, por adoptar una interpretación contra legem del inciso 1 del artículo 647 del Estatuto Tributario. Por otra parte, esgrimió un defecto fáctico derivado de la inobservancia de pruebas obrantes en el expediente que demostraban la existencia de un error de interpretación y, conducían a comprobar una diferencia de criterios entre la contribuyente y la DIAN, que traía como consecuencia la exoneración de la sanción por inexactitud (…) Sobre el particular, encuentra la Sala, que no le asiste razón a la sociedad C.I. Distrihogar S.A.S., en tanto desde la sentencia de primera

instancia del proceso ordinario, el Tribunal Administrativo de Antioquia estudió la legalidad de la sanción por inexactitud, lo cual se observa en el planteamiento del problema jurídico de la sentencia del 9 de agosto de 2013 (…) Así las cosas, contrario a lo afirmado por la demandante, fue el Tribunal en la sentencia de primera instancia, la autoridad judicial que calificó de inexacta la declaración de renta del año 2003, lo que implicaba que en el recurso de apelación correspondía a las sociedad actora presentar los argumentos y las pruebas suficientes que permitieran levantar la sanción por inexactitud (…) En consecuencia, para la Sala, en la sentencia del 28 de septiembre de 2016, se estudiaron debidamente los argumentos esgrimidos por la sociedad actora, ya que se sostuvo, que para practicar la deducción por la pérdida en la enajenación de activos, era necesario cumplir, además de lo contemplado en los artículos 90 y 149 del Estatuto Tributario, con el artículo 107 ibídem, por cuanto debía existir una causalidad con la actividad productora de renta. Este argumento, contrario a lo afirmado por la sociedad accionante, fue planteado desde la sentencia de primera instancia (…) Por otro lado, en cuanto a la procedencia de la exención, la Sala observa que la Sección Cuarta estudió los argumentos esgrimidos por la memorialista, sólo que llegó a una conclusión distinta a la propuesta por la sociedad actora con fundamento en la posición fijada en la sentencia del 10 de diciembre de 2015, Exp. 18928, MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, según la cual, la utilidad en

la enajenación de títulos no constituye rendimiento financiero. Al entender de esta manera la situación fáctica puesta de presente en el proceso ordinario, la exención prevista en la Ley 546, acogida por la accionante, se encontraba limitada a los rendimientos financieros causados durante la vigencia de los títulos y bonos hipotecarios, excluyendo la utilidad obtenida en la enajenación (…) En este sentido, la accionante estimó que en la sentencia del 28 de septiembre de 2016 no tuvo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, las cuales demostraban un error de interpretación que permitía probar la diferencia de criterios entre la contribuyente y la DIAN y que conducía a excluirla de la sanción por inexactitud (…) la Sala observa que a la accionante se le garantizaron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en tanto sus argumentos, que buscaban demostrar la existencia de una diferencia de criterios, fueron estudiados por la DIAN en sede administrativa y, por el Tribunal y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sede judicial. Debates que tuvieron el trámite procesal consagrado en la ley y, sobre los cuales, se insiste, no es procedente debatir en sede de tutela.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 INCISO 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 90 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 149

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E1)

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00381-01(AC)

Actor: C.I. DISTRIHOGAR S.A.S.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Se decide la impugnación formulada por la sociedad C.I. DISTRIHOGAR S.A.S., en contra de la sentencia del 23 de marzo de 2017, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la accionante.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- ANTECEDENTES I.1.1La sociedad C.I. DISTRIHOGAR S.A.S. es una empresa que tiene por objeto social la operación de comercio exterior, la promoción y comercialización de bienes y mercancías relacionados con el menaje doméstico y con la decoración1, sociedad que durante el año 2003 obtuvo ingresos por valor de $25.356.562.000.oo, resultado de la sumatoria de los ingresos operacionales ($22.927.396.000.oo) y los ingresos no operacionales ($1.937.054.000.oo). Estos últimos, constituidos por operaciones 1 Según se desprende del Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad, obrante a folios 38 a 42 de los anexos. en la Bolsa de Valores de Colombia y otros negocios que no hacían parte de la actividad principal de la empresa2.

I.1.2.- Con el propósito de negociar los títulos en la Bolsa, contrató para el mismo

año los servicios de la comisionista “SUVALOR”3. Así mismo, informó que había registrado en una sola operación las ventas de varios títulos4, en atención a que los negocios se celebraron el mismo día, sin que esto supusiera que hubiese escondido o deformado las operaciones. Por el contrario, sostuvo que fueron soportadas en las facturas expedidas por la comisionista de bolsa, estuvieron a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y, los registros contables fueron certificados por el revisor fiscal5. I.1.3.- Indicó que con el fin de registrar las operaciones y, en concreto, frente a las enajenaciones de títulos valores que originaron pérdidas, consideró que correspondían a la “Perdida en la enajenación de activos”, regulada en los artículos 1496 y 151 al 1557 del Estatuto Tributario. Igualmente, constató que no existían 2 Folio 2. C1. 3 Folio 2. C1. 4 Folio 4. C1. 5 Folio 4. C1. 6 ARTICULO 149. PÉRDIDAS EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS. El valor de los ajustes efectuados sobre los activos fijos a que se refieren los artículos 73, 90-2 y 868 de este Estatuto y el artículo 65 de la Ley 75 de 1986, no se tendrá en cuenta para determinar el valor de la pérdida en la enajenación de activos. Para este propósito, forman parte del costo los ajustes por inflación calculados, de acuerdo con las normas vigentes al respecto hasta el año gravable 2006. 7 ARTICULO 151. NO SON DEDUCIBLES LAS PÉRDIDAS, POR ENAJENACIÓN DE ACTIVOS

A VINCULADOS ECONOMICOS. No se aceptan pérdidas por enajenación de activos fijos o movibles, cuando la respectiva transacción tenga lugar entre una sociedad u otra entidad asimilada y personas naturales o sucesiones ilíquidas, que sean económicamente vinculadas a la sociedad o entidad. ARTICULO 152. NO SON DEDUCIBLES LAS PÉRDIDAS, POR ENAJENACIÓN DE ACTIVOS DE SOCIEDADES A SOCIOS. Además de los casos previstos en el artículo anterior, no se aceptan pérdidas por enajenación de activos fijos o movibles, cuando la respectiva transacción tenga lugar entre una sociedad limitada o asimilada y sus socios que sean sucesiones ilíquidas o personas naturales, el cónyuge o los parientes de los socios dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. ARTICULO 153. NO ES DEDUCIBLE LA PÉRDIDA EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES O CUOTAS DE INTERES SOCIAL. La pérdida proveniente de la enajenación de las acciones o cuotas de interés social no será deducible. No son deducibles las pérdidas originadas en la enajenación de derechos fiduciarios cuando el objeto del patrimonio autónomo, o el activo subyacente, esté constituido por acciones o cuotas de interés social o por cualquier otro activo cuya pérdida esté restringida de conformidad con las normas generales. ARTÍCULO 154. PÉRDIDA EN LA ENAJENACIÓN DE PLUSVALÍA. Con sujeción a las limitaciones previstas en este estatuto para las deducciones de pérdidas en la enajenación de

activos, la pérdida originada en la enajenación del intangible de que trata el numeral 2 del artículo 74 de este estatuto, tendrá el siguiente tratamiento:

1. Si se enajena como activo separado no será deducible.

2. Si se enajena como parte de otro activo o en el marco de una combinación de negocios, en los términos del numeral 2 del artículo 74 de este estatuto, será deducible.

ARTICULO 155. NO SON DEDUCIBLES LAS PÉRDIDAS, POR ENAJENACIÓN DE BONOS DE FINANCIAMIENTO ESPECIAL. Las pérdidas sufridas en la enajenación de los Bonos de Financiamiento Especial no serán deducibles. prohibiciones, por lo que para el año 2003, las operaciones de compra y venta de títulos valores hicieron parte de la actividad productora de renta8. I.1.4Informó que dio aplicación al artículo 60 del Estatuto Tributario9, disposición que define los activos fijos como aquellos que no se enajenan en el giro ordinario de los negocios. En consecuencia, entendió las pérdidas en la enajenación de los títulos valores como susceptibles de ser deducidas y, las registró como “otras deducciones” en la declaración de renta10. I.1.5.- Por otro lado, en cuanto a las utilidades por la enajenación de títulos hipotecarios, entendió que al ser títulos valores provenientes de la titularización de cartera hipotecaria, debía aplicar el artículo 16 de la Ley 546 del 23 de diciembre de 199911, el cual regula las exenciones de rendimientos financieros. No obstante lo anterior, ante la inexistencia de una definición legal de rendimiento financiero, acudió

a los artículos 39512 y 39713 del Estatuto Tributario que consagran la retención en la fuente del impuesto de renta sobre rendimientos financieros, lo que le permitió arribar a la conclusión que la utilidad era el rendimiento financiero para efectos tributarios14. 8 Folio 5. C1. 9 ARTICULO 60. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTIVOS ENAJENADOS. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados. Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. PARÁGRAFO. Para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad los activos movibles corresponden a los inventarios. Los activos fijos corresponden a todos aquellos activos diferentes a los inventarios y se clasificarán de acuerdo con los nuevos marcos técnicos normativos, tales como propiedad, planta y equipo, propiedades de inversión, activos no corrientes mantenidos para la venta. 10 Folio 5. C1. 11 Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación

de vivienda y se expiden otras disposiciones. 12 ARTICULO 395. CONCEPTOS OBJETO DE RETENCIÓN. Establécese una retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por concepto de rendimientos financieros, tales como, intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto. El gobierno determinará los porcentajes de retención en la fuente, sin que sobrepasen el quince por ciento (15%) del respectivo pago o abono en cuenta. 13 ARTICULO 397. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN TITULOS CON DESCUENTO. En el caso de títulos con descuento, tanto el rendimiento como la retención se causan en el momento de la enajenación del respectivo título, sobre la diferencia entre el valor nominal del título y el de colocación o sobre la diferencia entre el valor de adquisición y el de enajenación, cuando éste último fuere inferior al de adquisición. En el evento de que el título sea redimible por un valor superior al nominal, este exceso se agregará a la base sobre la cual debe aplicarse la retención. 14 Folio 6. C1. I.1.6.- Lo anterior le sirvió para fundamentar con base en el Concepto 111450 de 2001, emitido por la DIAN y, en el artículo 16 de la Ley 546 de 1999, que la utilidad obtenida por C.I. DISTRIHOGAR S.A.S. en la enajenación de títulos de cartera

hipotecaria estaba exenta. I.1.7.- Adujo que depuró la base gravable para la declaración del impuesto de renta dentro de los límites legales, incluyendo la deducción por pérdidas en la enajenación de activos y, la exención del impuesto sobre los rendimientos financieros de los títulos de cartera hipotecaria15. I.1.8.- Indicó que la DIAN inició proceso administrativo para modificar la liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por la accionante para el año 200316 y, mediante requerimiento especial nro.110632005000083 del 29 de agosto de 2005, propuso modificar la Declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios en los siguientes términos: 1) Adición de ingresos no operacionales por valor de $357.289.000.oo; 2) Desconocimiento de otras deducciones por valor de $439.325.000.oo; 3) Desconocimiento de rentas exentas por valor de $396.313.000.oo; 4) Adición de impuesto sobre la renta por valor de $417.524.000.oo; 5) Adición de sobretasa por el periodo 2003 por valor de $41.752.000.oo; y 6) Determinación de sanción por inexactitud por valor de $734.842.000.oo. Con fundamento en lo anterior, la diferencia entre la renta líquida gravable declarada por C.I. DISTRIHOGAR S.A.S., y la liquidada oficialmente fue de $1.192.927.000.oo. I.1.9.- Informó que respecto a la deducción por pérdidas, la DIAN fundamentó la modificación en que para dar aplicación al artículo 14817 del Estatuto Tributario: 1)

Los activos que sufren la pérdida deben considerarse activos fijos; 2) Que la misma 15 Folio 7. C1. 16 Folio 7. C1. 17 ARTICULO 148. DEDUCCIÓN POR PÉRDIDAS DE ACTIVOS. Son deducibles las pérdidas sufridas durante el año o período gravable, concernientes a los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta y ocurridas por fuerza mayor. El valor de la pérdida, cuando se trate de bienes depreciados, es el que resulte de restar las depreciaciones, amortizaciones y pérdidas parciales concedidas, de la suma del costo de adquisición y el de las mejoras. La pérdida se disminuye en el valor de las compensaciones por seguros y similares, cuando la indemnización se recibe dentro del mismo año o período gravable en el cual se produjo la pérdida. Las compensaciones recibidas con posterioridad están sujetas al sistema de recuperación de deducciones. Cuando el valor total de la pérdida de los bienes, o parte de ella, no pueda deducirse en el año en que se sufra, por carencia o insuficiencia de otras rentas, el saldo se difiere para deducirlo en los cinco períodos siguientes. En caso de liquidación de sociedades o sucesiones, el saldo de la pérdida diferida es deducible en su totalidad, en el año de la liquidación. No son deducibles las pérdidas en bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios. sea ocasionada por fuerza mayor o caso fortuito y, 3) Que la pérdida tenga relación de causalidad con la actividad generadora de la renta18. I.1.10.- Afirmó que respecto de la renta exenta aplicada a la utilidad causada por la

enajenación de títulos de cartera hipotecaria, la DIAN hizo una interpretación alejada del artículo 16 de la Ley 54619. Así mismo, desconoció, pese a que estaba probado, que los negocios registrados en una sola operación incorporaban tanto las utilidades como las pérdidas. I.1.11.- En respuesta al requerimiento especial hecho por la DIAN, la accionante manifestó que hubo una equivocación en el entendido que se presentó una pérdida por la enajenación de activos, regulada en los artículos 149 y 151 a 155 del Estatuto Tributario y, no una pérdida de un activo regulado en el artículo 148 del mismo estatuto20. I.1.12.- Manifestó que interpuso recurso de reconsideración21 en contra de la liquidación oficial propuesta por la División de Fiscalización de la DIAN22, entre otras razones, porque se desconoció el Concepto 041757 del 22 de mayo de 2001 en el que la DIAN estableció que la pérdida en la enajenación de activos no puede ser tratada como una deducción y, en consecuencia, no podía exigir los requisitos de las deducciones, en especial, los contemplados en el artículo 107 del Estatuto Tributario23. I.1.13.- Por medio de la Resolución 110662007000032 del 30 de mayo de 200724, la DIAN confirmó la liquidación oficial efectuada el 28 de abril de 2006. I.1.14.- Informó que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, conocida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, bajo el número de radicación 050012331000-2007-03082-00, en la que solicitó la nulidad de la liquidación oficial y

del acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reconsideración25. I.1.15.- En sentencia del 23 de agosto de 2013, el Tribunal, negó las pretensiones de la demanda26. 18 Folio 9. C1. 19 Folio 9. C1. 20 Folio 11. C1. 21 Folio 14. C1. 22 Folio 12. C1. 23 Folio 18. C1. 24 Folio 132. Anexos. 25 Folio 18. C1. 26 Folio 20. C1. I.1.16.- La anterior providencia fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo del 28 de septiembre de 2016, en el que se declaró la improcedencia de la deducción por cuanto no estaba vinculada a la actividad productora de renta de la compañía y, no se demostró la necesidad de la venta27. Así mismo, ratificó que la utilidad en la venta de títulos de cartera hipotecaria no es rendimiento financiero al tenor del artículo 102-128 del Estatuto Tributario. I.2.- LA ACCIÓN DE TUTELA I.2.1.- La accionante solicitó el amparo constitucional en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, aduciendo la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con la sentencia del 28 de septiembre de 2016, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 2007-03082. I.2.2.- Adujo que la citada sentencia incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y

procedimental29 y, solicitó el amparo de los derechos fundamentales vulnerados y la revocatoria parcial de la sentencia, así como, la nulidad parcial de los actos administrativos en referencia a la sanción por inexactitud30. I.2.3.- Fundamentó el defecto material o sustantivo en el desconocimiento de los principios de legalidad y tipicidad. Al igual que en la interpretación “contra legem” del 27 Folio 22. C1. 28 ARTICULO 102-1. TITULARIZACIÓN. En los casos de titularización, el originador está sujeto al impuesto de renta y complementarios sobre todos los valores causados o reconocidos a su favor, en el respectivo ejercicio, en exceso del costo fiscal de los bienes, títulos o derechos de su propiedad utilizados en el proceso de titularización. Los tenedores de los títulos están sujetos al impuesto de renta y complementarios sobre las rentas generadas por los mismos y sobre las ganancias obtenidas en su enajenación. Las rentas derivadas de los títulos de contenido crediticio reciben el tratamiento de rendimientos financieros; las derivadas de títulos de participación tendrán el tratamiento que corresponda a su naturaleza. En los títulos mixtos, el tratamiento tributario será el que corresponda a las rentas obtenidas por cada uno de los respectivos conceptos. Cuando se adquieran bienes o derechos a través del proceso de titularización, su costo fiscal será la suma del costo fiscal de los respectivos títulos. 29 Folio 25. C1. Aunque en el escrito introductorio se mencionó el defecto procedimental, este, no fue desarrollado por la accionante. 30 Folio 36. C1. inciso 1º del artículo 64731 del Estatuto Tributario32. Indicó que la Sección Cuarta no

adujo que las operaciones que la compañía trató como deducciones o como renta exenta, fueran inexistentes, falsas, equivocadas, incompletas o desfiguradas33, por lo que mal podría entenderse que la declaración de la sociedad accionante fue inexacta. I.2.4.- Por otro lado, en cuanto al defecto fáctico por irrazonable valoración de la prueba, afirmó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no observó las pruebas obrantes en el expediente, que demostraban la existencia de un error de interpretación. En concreto, adujo que dejó de valorar a) La respuesta al requerimiento especial; b) El recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial; c) La demanda; d) Los alegatos de primera instancia; e) El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; y, f) Los alegatos en segunda instancia.34 Manifestó que las pruebas obrantes en el expediente permitían concluir que entre la accionante y la DIAN existió una diferencia de criterios constitutiva de un error de derecho o hermenéutico35. Así mismo, que la doctrina oficial de la DIAN determinaba que la pérdida en la enajenación de activos no se trata como una 31 ARTICULO 647. SANCIÓN POR INEXACTITUD. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes

suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente. Sin perjuicio de las sanciones de tipo penal vigentes, por no consignar los valores retenidos, constituye inexactitud de la declaración de retenciones en la fuente, el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, o el efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior. En estos casos la sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) del valor de la retención no efectuada o no declarada. En el caso de las declaraciones de ingresos y patrimonio, la sanción por inexactitud será del veinte por ciento (20%), de los valores inexactos por las causales enunciadas en el inciso primero del presente artículo, aunque en dichos casos no exista impuesto a pagar. La sanción por inexactitud a que se refiere este artículo, se reducirá cuando se cumplan los supuestos y condiciones de los artículos 709 y 713.

No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. PARÁGRAFO. Las inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y complementarios derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo 1o del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 sobre aportes a la seguridad social será sancionable a título de inexactitud, en los términos del presente Estatuto Tributario. 32 Folio 25. C1. 33 Folio 26. C1. 34 Folio 35 Folio 32. C1. deducción, por lo tanto, no podía exigirse el cumplimiento de los requisitos exigidos para este, vulnerando con ello el artículo 11 del Decreto 1265 del 13 de julio de 199936.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA EN PRIMERA INSTANCIA II.1. Mediante auto del 14 de febrero de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Sección Cuarta de esta Corporación. Así mismo, comunicó al Director de la DIAN la existencia de la acción37.

II.2.- Por medio de memorial radicado el día 22 de febrero de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado solicitó desestimar las pretensiones de la demanda. Sostuvo que en el expediente estaba probado que la sociedad declaró deducciones y exenciones improcedentes y, que esa conducta no constituía una

diferencia de criterios, como causal de exclusión de responsabilidad38. II.3.- Manifestó que la sociedad no debió llevar como deducción las pérdidas por enajenación de títulos valores, en razón a que no guardaba relación causal con la actividad productora de renta. Así mismo, reportó como exención rentas que no gozaban de ese beneficio. En consecuencia, afirmó que, de las pruebas obrantes en el expediente se dedujo que la sociedad accionante incluyó datos equivocados o desfigurados que incidieron en la presentación de un menor impuesto a su cargo39. II.4.- El Tribunal Administrativo de Antioquia y la DIAN no contestaron la acción de tutela.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA III.1.- La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia calendada el 23 de marzo de 2017, decidió negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la sociedad C.I. DISTRIHOGAR S.A.S., al no encontrar acreditada 36 Folio 33. C1. El parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 “Por el cual se organiza internamente y se distribuyen las funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, establece que “Sin perjuicio de lo consagrado en este Decreto, los conceptos emitidos por esta oficina sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera o en materia cambiaria en asuntos de competencia de la entidad, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria”. 37 Folio 42. C1.

38 Folio 50. C1. 39 Folio 50. C1. la vulneración de los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia40. III.2.- Para la Sección Quinta los cargos formulados contra la sentencia del 28 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se circunscriben a censurar la decisión de mantener la sanción por inexactitud en contra de la compañía demandante41. III.3.- Advirtió que, según se desprende de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, la accionante no esgrimió en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cargo de interpretación “contra legem” del artículo 647 del Estatuto Tributario42, pudiendo haberlo hecho en el recurso de apelación. III.4.- Por lo anterior, delimitó el estudio exclusivamente al defecto factico43 y, adujo que el escrito de demanda, los alegatos de primera y segunda instancia y, el recurso de apelación44 presentados dentro del proceso ordinario, no constituían en esencia pruebas que pudiera calificar el juez. En consecuencia, únicamente reconoció valor probatorio a la respuesta al requerimiento especial y, el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de la DIAN45. De igual manera, observó que aunque la accionante enlistó las pruebas que estimó indebidamente valoradas, no expuso por qué las consideraciones del juez se apartan de la lógica, la experiencia y la sana crítica46. III.5.- Conforme a lo anterior, la Sección Quinta sostuvo: “De allí que esta Sala de Decisión pueda sostener que de la solicitud de

amparo se revela una cierta inconformidad en relación con la conclusión a la cual arribó el Ad quem del proceso ordinario, pero no se evidencia argumento adicional que permita a este juez de tutela ordenar el 40 Folio 66 Vº. C1. 41 Folio 62Vº. C1. 42 Folio 63. C1. 43 Folio 63Vº. C1. 44 Folio 64Vº. C1. 45 Folio 65. C1. 46 Folio 65Vº. C1. amparo constitucional deprecado, por cuanto no le es posible a éste revivir el análisis probatorio de instancia, a la luz de los principios de independencia, autonomía judicial y seguridad jurídica47”. III.6.- En conclusión, determinó la Sección Quinta que del escrito de tutela no se desprenden las razones por las cuales la respuesta al requerimiento especial y al recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de la DIA