CE-11001-03-15-000-2017-00383-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CUANDO SE DEBATE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO REALIDAD - No es requisito de procedibilidad / DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO El a quo accedió a las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, ya que el debate jurídico a resolver en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, conllevaba el análisis de derechos ciertos e indiscutibles, por lo tanto, no era viable que se exigiera el requisito de conciliación prejudicial, porque no era aplicable.(…) Encuentra la Sala que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en exceso ritual manifiesto al exigir el requisito de conciliación, cuando la jurisprudencia ha determinado que en materia de contrato realidad no es viable. En relación con el argumento del actor, sobre el desconocimiento del precedente fijado por la Corte Suprema de Justicia en un fallo de tutela, se debe aclarar, que ese tipo de providencias tienen efectos interpartes, en la medida en que, lo que allí se discute es la afectación de derechos fundamentales, en casos concretos. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 9 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en cuanto amparó el derecho de acceso a la administración de justicia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00383-01(AC)

Actor: MILLER PÓRTELA CANIZALEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 9 de marzo de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: CONCÉDASE el amparo del derecho de acceso a la administración de justicia del señor MILLER PORTELA CANIZALEZ. En consecuencia, se dispone.

SEGUNDO: DEJÁSE sin efectos la providencia del once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso num. 73001-33-33-006-2016-00060-01.

TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal, que en el término máximo de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, emita una decisión de reemplazo de conformidad con los lineamientos de esta providencia.”

ANTECEDENTES 1 Pretensiones El señor Miller Pórtela Canizalez, mediante apoderada judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué, porque estimó vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, la confianza legítima, la buena fe, el acceso a la

administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y la realización de una justicia material. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) Con fundamento en los hechos relacionados, y en aras de la brevedad, solicito del Honorable Consejero Ponente se declare la inconstitucionalidad de la decisión tomada por el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima y adiada agosto 11 de 2016 que confirma el proveído expedido por el Señor Juez Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 7 de abril de 2016, proferidas estas dentro del proceso radicado bajo el N° 73001-33-33-006-2016-00060-00. En dichas providencias el A quo resolvió rechazar de la demanda, pese a su adecuación al trámite procesal contencioso administrativo, por no contarse con el Acta de Conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, bajo el argumento de que esta es requisito de procedibilidad inmutable, desconociendo que la acción judicial por el admitida lo fue en razón a declaratoria (sic) de Falta de Competencia por parte de los Jueces Laborales del Circuito de Ibagué (Cuarto) y Civil del Circuito (Primero de Guamo, Tolima); decisión confirmada en segunda instancia mediante el proveído del Tribunal administrativo del Tolima ya señalado. (…) A efectos de acogerse la protección pedida, ruego al Honorable Consejero Ponente tener en cuenta, a más (sic) de los precedentes aplicables al asunto y que en sabiduría ha proferido la alta corporación a la que pertenece en casos análogos al presente, tener en cuenta el

precedente jurisprudencial expuesto en defensa de los intereses de mi prohijado en la oportunidad procesal debida y desoído el Ad quem – Tribunal Administrativo del Tolima (…)”1 2 Hechos 1 Folios 2 (vuelto) y 3. De la demanda de tutela, la Sala destaca la siguiente información: El señor Miller Pórtela Canizalez interpuso demanda ordinaria laboral contra el municipio de San Luis, Tolima, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato realidad y, en consecuencia se condenara al ente territorial a: “(…) A. Pagar al señor MILLER PORTELA CANIZALEZ el valor de los montos porcentuales (identificados como impuestos) ilegalmente retenidos, de los ingresos que mensual y periódicamente percibía de parte del Municipio de San Luis como contraprestación de sus servicios, los cuales le eran deducidos directamente.

B. Cancelar a favor del demandante el equivalente a un día de salario, desde el día 6 de enero de 2010 y hasta cuando cumpla con la ley, por concepto de retención indebida de salarios.

Que concomitante con la condena anterior, igualmente se condene al Municipio accionado a pagar a favor del demandante señor MILLER PORTELA CANIZALEZ, los siguientes conceptos – en atención a los horarios de trabajo desempeñados, durante el lapso comprendido entre marzo 3 de 2007 y enero 5 de 2010, el cual corresponde a todo el término de duración del vínculo:

C. El valor de recargo nocturno a que haya lugar.

D. El monto correspondiente a horas extras diurnas y nocturnas trabajadas por el accionante.

E. La cuantía pertinente que corresponda a los festivos laborados.

F. Suma equivalente a un salario diario por concepto de compensatorios de los festivos laborales.

G. El monto pertinente a las vacaciones a que tiene derecho por haber trabajado a su servicio.

H. El valor de las Primas de vacaciones.

I. El monto correspondiente por Bonificación de Recreación.

J. Lo pertinente por primas de servicios a que haya lugar.

K. La cuantía legal que corresponda por primas de navidad.

L. El valor de las Bonificaciones por Servicios.

M. La cantidad pertinente por cesantías.

N. La suma a que haya lugar por intereses a las cesantías.

O. El monto pertinente por Subsidio de Transporte.

P. El valor del subsidio de alimentación a que tiene derecho por haber laborado para este durante el periodo marzo 3 de 2007 a enero 5 de

2010.

Q. El valor de un día de salario a partir del 6 de enero de 2010 y hasta cuando cumpla con la Ley, por la no consignación de las cesantías a un fondo administrador de ellas en cuanto hace referencia a los años 2007, 2008 y 2009.

R. Como sanción, el monto de un día de salario a partir del 6 de enero de 2010 y hasta cuando cumpla con la ley, por el no pago de las cesantías por el periodo laborado durante el año 2010.

S. Los aportes pensionales dejados de pagar al Sistema Integral de Seguridad Social – Subsistema Pensión, a nombre del demandante

MILLER PORTELA CANIZALEZ.

T. Los beneficios económicos a que hay (sic) lugar en razón al accidente de trabajo sufrido durante la prestación del servicio.

U. Por concepto de indemnización por Despido Sin Justa Causa, de suma equivalente a 66.67 salarios diarios, teniendo como salario mensual base el valor pagado por concepto de Operario de Planta de Beneficio Animal.” El proceso se asignó por reparto al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, con radicado N° 73001-31-05-004-2014-00214-00, que mediante auto de 7 de julio de 2014, rechazó la demanda por falta de competencia y ordenó remitir el proceso

al Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo, Tolima. El 12 de febrero de 2016, el Juez Primero Civil del Guamo celebró la audiencia prevista en el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo y declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, propuesta por el ente territorial demandado, como consecuencia, ordenó remitir el expediente a los Juzgados Administrativos de Ibagué – reparto. En virtud de lo anterior, el proceso le correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué, con número de radicado 73001-33-33-006-2016-0006000, que, mediante auto de 25 de febrero de 2016, inadmitió la demanda, exigiendo lo siguiente: i) Otorgar poder ante esa jurisdicción; ii) Adecuar la demanda en los términos del CPACA; iii) Aportar los soportes de la reclamación administrativa, con las constancias de notificación, publicación, comunicación y/o ejecución, según lo previsto en el numeral 1° del artículo 166; iv) Adecuar las pretensiones acorde con el medio de control pretendido;

1. Si pretende el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, indicar las normas violadas y el concepto de violación; vi) Estimar la cuantía, acorde con lo previsto en el artículo 162 numeral 6 del CPACA; y, vii) Allegar la constancia de que se agotó el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 161 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011.

Mediante auto de 8 de marzo de 2016, el Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué, decidió no reponer la anterior decisión. Atendiendo a la decisión de la autoridad judicial, adecuó la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y aportó el respectivo poder. Sin embargo, mediante proveído de 7 de abril de 2016, rechazó la demanda por no aportarse la constancia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. Interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto de 11 de agosto de 2016, en el que confirmó el rechazo de la demanda, con el argumento de que por tratarse de hechos inciertos e indiscutibles era indispensable haber agotado la conciliación prejudicial, para que el medio de control fuera procedente. 3 Argumentos de la Tutela Para el actor, las autoridades judiciales incurrieron en desconocimiento del precedente, en la medida en que citaron jurisprudencia que no era aplicable al caso y no tuvieron en cuenta la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, radicada con N° 1001-22-03-000-2012-01383-02, aportada al proceso.

Adujo que se incurrió en defecto procedimental absoluto y exceso ritual manifiesto, ya que el Juez se abstuvo injustificadamente de aplicar las formas propias del juicio que está bajo su conocimiento y respecto del cual debe recaer su decisión; y, por exceso ritual manifiesto, al utilizar los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial. 4 Intervenciones Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado Carlos León Buitrago Chávez, ponente de la decisión acusada, pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, porque no se han transgredido los derechos fundamentales deprecados por el actor. Que en el presente caso existe disparidad de criterios entre la interpretación normativa que hace el Tribunal y el accionante, situación que en sí misma no hace viable la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Adujo que en la decisión acusada se expresaron de manera clara las razones para rechazar la demanda, ante el incumplimiento del requisito de conciliación prejudicial. Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué El Juez Sexto Administrativo de Ibagué solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, pues en el proceso cuestionado se garantizaron cada una de las etapas procesales, acorde con las normas que rigen el debido proceso. Que la pretensión del actor, más que por buscar la protección de algún derecho fundamental, está encaminada a revivir términos. Aunado a ello, indicó que no se cumple con el requisito general de inmediatez, en la medida en que han transcurrido más de seis meses desde que se profirió la

providencia que resolvió confirmar el rechazo de la demanda hasta la fecha en que se interpuso la acción de tutela. 5 Sentencia Impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia 9 de marzo de 20172, accedió a las pretensiones de la acción de tutela, por las siguientes razones: Indicó que en el presente caso las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando lo que se discute son derechos ciertos e indiscutibles, no requieren requisito previo de conciliación para acudir a la jurisdicción. Que en la medida que o que se discute en el caso objeto de revisión es la existencia de un contrato realidad, no era necesario el cumplimiento de ese presupuesto, por cuanto dentro del debate propuesto se deben discutir derechos laborales irrenunciables e intransigibles. 6 Impugnación La apoderada judicial del señor Miller Pórtela Canizalez, impugnó3 el fallo de primera instancia, con los siguientes argumentos: “(…) Peca la honorable sala al tener como prueba eximente de violación al debido proceso y demás derechos fundamentales reclamados, lo 2 Folios 26 a 31 (vuelto). 3 Folio 19 anotado al inciso segundo del folio penúltimo de la sentencia – acápite denominado -, en cuanto hace referencia a que de conformidad con los escritos visibles a folios 253 a 259, se tiene que él medio de control

elegidó conllevaba a que necesariamente se tuviese que adelantar el requisito de procedibilidad – de conciliación prejudicial ante el ministerio público, tal y conforme fue reclamado por los operadores judiciales administrativos accionados. Y que como ello no se cumplió por parte del accionante, bien denegado estuvo el tramitar de la demanda – esto es rechazar la misma. Debiendo aquí decirse que presuntamente se acusa de incuria al accionante. Ahora bien, vistas las cosas de la manera simple como lo hizo la sala, se debe concluir que de verdad, una simple lectura desapacible de los presupuestos facticos de la presente acción hubiese debido concluir que no fue un medio, de control elegido por el accionante sino que fue el medio de control al que la ó administración de justicia llevó finalmente, dadas las declaraciones de incompetencia de los operadores judiciales que previamente habían conocido del asunto – decisiones estas que no podían ser atacadas por quien reclama protección. Concomitante con lo anterior se tiene que vistos los presupuestos facticos de la reclamación de protección judicial que se denegó por los aquí accionados, a más de lo ya señalado. La actuación de prejudicialidad administrativa de que se reclama – no haberse cumplido, en el evento de haberse surtido hacia nugatorio el derecho que tiempo atrás había reclamado el demandanté, por cuanto ya habían prescrito varios de los conceptos reclamados. De igual manera desacierta la honorable sala al plantear consideraciones frente al precedente judicial (consideraciones 2.3.4., ya que al analizar del caso concreto no cumple con nada de lo que había

expuesto en dicha consideración para apartarse del precedente invocado (sentencia corte suprema de justicia – radicado 11001-22-03000-2012-01383-02), que si bien es cierto fue proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y no la contenciosa, no menos cierto es que dicha providencia fue proferida en una acción constitucional de tutela y no en acción ordinaria. Por lo que bien puede ser invocada como precedente horizontal.; habiendo debido la honorable sala señalar como bien lo anoto las razones tanto jurídicas como fácticas de apartamiento. Por las anteriores consideraciones, es que comedidamente solicito la revocatoria de la providencia impugnada y la decretoria de la protección pedida.” (Sic para todo). CONSIDERACIONES De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Planteamiento del problema jurídico Consiste en determinar si las autoridades judiciales accionadas han transgredido los derechos fundamentales deprecados por el señor Miller Pórtela Canizalez, al rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por no agotar el requisito de conciliación prejudicial. Del defecto procedimental Se precisa que, ocurre el defecto procedimental cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido, al respecto, en la sentencia T-310 de 2009 la Corte Constitucional señaló que se trata de un defecto de naturaleza cualificada, que implica que el trámite judicial “(…) se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responde únicamente al capricho y la arbitrariedad del funcionario judicial”6 Además, la desviación del procedimiento debe ser de tal magnitud que afecte los derechos fundamentales de las partes, en

especial el derecho al debido proceso.7 Así, se han reconocidos dos modalidades de defecto procedimental, uno absoluto, que se produce cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecidos para el trámite de un asunto concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. Y un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario arguye razones formales a manera de un impedimento, que sobrevienen en una denegación de justicia8. No obstante, en definitiva, el desconocimiento del procedimiento debe tener unos rasgos adicionales para configurar el defecto bajo estudio: a) debe ser un error trascendente que afecte de manera grave el derecho al debido proceso y que tenga una influencia directa en la decisión de fondo adoptada y, b) debe ser una deficiencia no atribuible al afectado9. Del caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende que se deje sin efectos los proveídos de 7 de abril de 2016 y 11 de agosto del mismo año, mediante los cuales, el Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima rechazaron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por no agotar el requisito de conciliación. El a quo accedió a las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto procedimental por exceso

ritual manifiesto, ya que el debate jurídico a resolver en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, conllevaba el análisis de derechos ciertos e 6 Sentencia T-310 del 30 de abril de 2009 y sentencia T-993 del de 2003, Corte Constitucional. 7 Sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, Corte Constitucional. 8 Sentencia T-264 del 03 de abril de 2009, Corte Constitucional. 9 Ibídem. indiscutibles, por lo tanto, no era viable que se exigiera el requisito de conciliación prejudicial, porque no era aplicable. La parte accionante impugnó la anterior decisión, con argumentos que la Sala estima contradictorios con el fallo de tutela de primera instancia, pues aunque se concedió el amparo de acceso a la administración de justicia, se dejó sin efectos la providencia de 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y se ordenó proferir decisión de remplazo, insiste en la violación del debido proceso y considera que se negaron las pretensiones del recurso de amparo. En el expediente, obra copia del escrito de demanda y de la adecuación hecha al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que el señor Miller Pórtela Canizalez señaló como pretensiones: “(…) Que se declare:

A. La nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio expedido por el municipio de San Luis (Tolima) el 31 de mayo de 2011, denegatorio de la solicitud elevada por el señor MILLER PORTELA CANIZALEZ el día 11 del

mismo mes y año y tendiente al reconocimiento y pago de las acreencias laborales inherentes al cargo por él desempeñado a favor de dicho ente territorial.

B. Que el cargo de Operario de Plan de Beneficio Anima del Municipio de San Luis (Tolima) - desarrollado por el señor MILLER PORTELA CANIZALEZ durante el periodo de marzo 3 de 2007 a enero de 2010, atendía las necesidades públicas a cargo de la administración de dicho municipio.

C. Que la vinculación inicial del señor MILLER PORTELA CANIZALEZ con el municipio de San Luis celebrada el día 3 de marzo de 2007 fue de carácter indefinido – sin fecha previa de retiro -, y que terminó por despido ilegal el día 5 de enero de 2010. (…) En concordancia con las condenas impuestas en precedencia, también se ha de ordenar al pluricitado Municipio a pagar a favor del señor PORTELA

CANIZALEZ:

(…)

4. La diferencia del valor de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral Subsistema de Pensión y Salud, por éste pagados y los que el primero como empleador debía haber pagado. (…)” Al respecto, El Consejo de Estado Sección Segunda, en sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó el criterio respecto al término prescriptivo para solicitar la existencia del vínculo laboral y el correspondiente pago de los derechos laborales y, con base en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el cual sería de 3 años contados desde la terminación del último contrato, aclarando que no existe prescripción extintiva cuando se reclaman aportes para pensión, en

atención a la condición periódica del derecho pensional. En ese contexto, la Sección Segunda de la Corporación, indicó que atendiendo la calidad de los derechos reclamados, no se puede exigir el agotamiento de la conciliación extrajudicial, así: “iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad10. En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)11, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a

10 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); (ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad; (iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional. 11 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite12), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.

3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: (…) v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (coti