CE-11001-03-15-000-2017-00384-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE BONIFICACIÓN POR SEMESTRE COMO FACTOR SALARIAL - Por no ser de creación legal La autoridad judicial demandada explicó las razones por las que, al margen de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la razón que impedía reconocer la bonificación de primer y segundo semestre como factor salarial obedeció a que tales emolumentos no tienen creación legal y, por ende, no pueden ser incluidas en la reliquidación pensional. Luego, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la interpretación hecha por las demandadas de las normas y pruebas allegadas, lo cual condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses, lo que desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental. Se destaca que la acción de tutela no es un mecanismo para suplir el deber de las partes de sustentar en debida forma los hechos y pretensiones en que basan sus procesos, como tampoco lo es para insistir exactamente en los hechos que se propusieron como objeto de debate en los procesos ordinarios y convertir el mecanismo constitucional de la referencia en una especie de tercera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00384-01(AC)

Actor: BEATRIZ ROSARIO DE LA CONSOLACIÓN DÍAZ DE BALDOVINO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: “I. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Beatriz del Rosario de la Consolación Díaz de Baldovino dentro de la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Beatriz del Rosario de la Consolación Díaz de Baldovino, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Amparar los derechos adquiridos, expectativas legítimas, favorabilidad laboral, igualdad, debido proceso, principio de seguridad jurídica, mínimo vital del señor (sic) Beatriz Rosario de la Consolación Díaz de Baldovino.

2. Ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección “B”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 06 de mayo de 2016, que modificó el ordinal 3 de la sentencia

calendada el 16 de julio de 2015, en el sentido de excluir como factores salariales para el reajuste de la pensión de la señora Beatriz Rosario de la Consolación Díaz de Baldovino la bonificación por recreación, vacaciones, bonificación primer semestre y bonificación segundo semestre, y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistido (sic) incluyendo como de (sic) factores salariales la bonificación primer semestre y bonificación segundo semestre devengadas durante el último año de servicio, las cuales se asimilan a la prima de servicios y a la prima de navidad.

3. Advertir a la entidad accionada que se indique si al momento de efectuar la reliquidación ordenada en la sentencia, se obtiene un valor inferior al reconocido inicialmente a la pensionada, se le debe cancelar el mayor valor, lo anterior al beneficio de favorabilidad y a (sic) que lo ordenado por el despacho no desmejore las condiciones, en aras de evitar un detrimento en la mesada ya recibida que pueda afectar el mínimo vital de la accionante”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Beatriz del Rosario de la Consolación Díaz de Baldovino estuvo vinculada en la dirección general Atlántico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, en el cargo de profesional universitario por más de 20 años.

Mediante Resolución 6255 de 5 de marzo de 2004 la extinta Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La prestación fue re liquidada por

medio de la Resolución 30329 de 26 de junio de 2006. El 13 de diciembre de 2011 solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados y la UGPP, mediante las Resoluciones RDP 006064 de 23 de julio de 2012 y RDP 010314 de 1 de octubre de 2012, negó la solicitud. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones ParafiscalesUGPP, demandó los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión. 1 Folios 28 – 29. El Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, en providencia del 16 de julio de 2015, accedió a las súplicas de la demanda y ordenó la reliquidación con la inclusión de la bonificación por recreación, vacaciones, bonificación primer semestre y segundo semestre. La parte demandada presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 6 de mayo de 2016, confirmó parcialmente la decisión, en tanto que, la modificó en el sentido de excluir de la liquidación pensional la bonificación de primer y segundo semestre, porque dichos factores salariales fueron creados por la junta directiva de la entidad demandada y, por esta razón, no podían tenerse en cuenta para efecto de la liquidación pensional. Solicitó la adición de la sentencia, con el argumento de que el tribunal omitió aplicar el principio de favorabilidad, por no tener en cuenta que resultaba un valor

inferior al que devengaba por concepto de mesada pensional.

3. Argumentos de la acción de tutela Señaló que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, según el cual, para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, cobijados por el régimen de transición, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, debido a que la Ley 33 de 1985 no indicó taxativamente cuales conforman la base de liquidación pensional.

Asimismo, afirmó que se desconoció el precedente horizontal fijado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, consideró que las bonificaciones de primer y segundo semestre se consideran factores salariales2. Adicionalmente, sostuvo que se configuró un defecto fáctico, en atención a que la corporación judicial accionada no tuvo en cuenta que en el certificado de 17 de junio de 2011, expedido por el ICBF, si bien no figuran la prima de navidad y la de servicios, sí aparecen la bonificación de primer y segundo semestre que reemplazan las primeras de las prestaciones mencionadas.

4. Actuación procesal El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en auto del 14 de febrero de 2017, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y a la UGPP y al Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, como terceros interesados en el resultado del proceso.

5. Oposición El Tribunal Administrativo del Atlántico indicó que la parte actora basó su reclamo constitucional y las actuaciones procesales surtidas al interior del proceso

ordinario cuestionado en la inclusión de la bonificación de primer y segundo semestre, aspecto que fue estudiado en la providencia de nulidad y restablecimiento del derecho de segunda instancia, con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la decisión judicial del a quo, de tal manera que, 2 Citó la sentencia de 11 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicado número 2013-00553-01 (1831-07). pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para reabrir una discusión jurídica ya concluida. Indicó que, precisamente, es en virtud del precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, según el cual debe tenerse en cuenta todos factores devengados como factores salariales para la liquidación de la pensión, que esa corporación judicial dispuso la inclusión de la prima de vacaciones y negó lo referente a las vacaciones, bonificación por recreación, bonificación de primer y segundo semestre. Respecto a estas últimas precisó en el mismo precedente se estableció que no es posible incluir prestaciones creadas fuera del marco legal de competencias, como lo son la bonificación de primer y segundo semestre, instituidas por la junta directiva del ICBF, mediante los Acuerdos 109 de 1970 y 0096 de 1972.

6. Intervención de los terceros interesados La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, manifestó que la solicitud de reliquidación de la actora se sustenta en una indebida interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, a su

entender, debe predominar la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, según la cual el ingreso base de liquidación debe liquidarse con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años. Señaló que a la señora Beatriz Rosario de la Consolación Díaz de Baldovino se le aplicó el régimen de transición, por lo tanto la prestación pensional debía aplicarse conforme lo establecido en la Ley 33 de 1982, pero solo en lo correspondiente a edad, tiempo y monto, pues para efectos del ingreso base de liquidación era procedente lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años. El Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla guardó silencio.

7. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 29 de marzo de 2017, negó el amparo solicitado, por considerar que resulta razonable que el Tribunal Administrativo del Atlántico negara la inclusión de las denominadas bonificaciones de primer y segundo semestre en la reliquidación pensional de la señora Beatriz del Rosario de la Consolación Díaz de Baldovino, en atención a que aquellas fueron creadas mediante los Acuerdos 109 de 1970 y 0096 de 1972, expedidos por la junta directiva de un establecimiento público, en este caso el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

No encontró acreditado el desconocimiento del precedente horizontal, en tanto que, el desconocimiento del precedente horizontal solo supone que el juez individual o colegiado no puede separarse del criterio fijado en sus propias

sentencias, de tal forma que, al no observarse un pronunciamiento previo del Tribunal Administrativo del Atlántico en el que haya emitido una decisión contraria en un asunto similar al que es objeto de debate, no es posible afirmar que aquel se configuró. En relación con el defecto fáctico invocado, concluyó que se valoró la totalidad del material probatorio aportado al expediente, conforme con las normas y la jurisprudencia aplicables, pues ante la duda que generaban las pruebas aportadas decretó de oficio la pertinente para tener absoluta certeza de los supuestos fácticos necesarios para pronunciarse respecto al derecho reclamado. Finalmente, puso de presente que que la UGPP, en el informe rendido, presentó argumentos distintos a los que enmarcan el objeto de discusión delimitado por la parte actora en el escrito de tutela, pues, insistió en la tesis de defensa expuesta en el proceso ordinario al afirmar que a la señora Beatriz del Rosario de la Consolación Díaz de Baldovino le era aplicable el régimen de transición, pero solo en lo correspondiente a edad, tiempo y monto, pero que, para el ingreso base de liquidación se debía tener en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, conforme al criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015. Por lo tanto, señaló que no es posible plantear circunstancias ajenas que los interesados pueden debatir en ejercicio de los medios idóneos de defensa judicial que consideren procedentes.

8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, en la que reiteró que la

bonificación de primer semestre y bonificación de segundo semestre son factores salariales devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con la certificación emitida por el ICBF el 4 de junio de 2011. Que la misma certificación da cuenta de que la bonificación de primer semestre y bonificación de segundo semestre se asimilan a la prima de servicios de que trata el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y la prima de navidad, que contempla el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978. Por lo tanto, debían ser tenidas en cuenta para la reliquidación de la pensión. Asimismo, expresó que todo empleado público devenga la prima de servicios y la prima de navidad que, para este caso, son las mismas y, por ende, son factores salariales, cuya creación data del año 1978, con el Decreto 1042. Que, siendo así, deben ser incluidos en la reliquidación pensional, en los términos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

9. Manifestación de impedimentos Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez manifestaron impedimento para conocer del presente asunto, por cuanto son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al adoptar alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto” se influiría directamente en su situación.

El Despacho del Consejero Ponente, mediante auto del 3 de marzo de 2018, declaró fundado el impedimento manifestado por la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto y, en auto del 21 de mayo de 2018, el del doctor Julio Roberto Piza

Rodríguez y, en consecuencia, ordenó realizar sorteo de conjueces. Fue designado como conjuez el doctor Efraín Gómez Cardona, quien fue debidamente posesionado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción la señora Beatriz Rosario de la Consolación de Baldovino pretende que se revoque la decisión del 6 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que, negó la solicitud de incluir como factor salarial de la pensión de jubilación la bonificación de primer y segundo semestre. La parte actora considera que se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. La Sala se permite trascribir los apartes pertinentes, con fundamento en los cuales la autoridad judicial demandada negó la inclusión de la bonificación de primer y segundo semestre como factor salarial. Así: 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por

desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. “(…) Así mismo, se advierte que el Consejo de Estado en sentencia del 9 de febrero de 2015, al precisar el alcance de la sentencia de unificación fechada el 4 de agosto de 2010, señaló que no es posible la inclusión en la liquidación de la pensión de prestaciones creadas fuera del marco legal de competencias, así: 'Si bien la sentencia de unificación de esta Corporación antes citada, prescribe que se debe incluir todos los factores salariales devengados de manera habitual en el último año de servicios para que hagan parte de la base de liquidación pensional, sin importar se denominación y la entidad certificó qué conceptos fueron devengados, lo cierto es, que no es posible su inclusión en la base de liquidación de la pensión, en razón a que su creación y reconocimiento se hicieron por fuera del marco legal de competencias y no se puede validar cuando en efecto su fundamento es ilegal o inconstitucional. La Sección Segunda – Subsección B, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Paéz (E) en sentencia del 4 de julio de 2013, expediente: 050012331000200102924 01 (0033-2013), actor: Marco Fidel Suarez Mesa, consideró que no es posible incluir factores salariales. Tratándose de la pensión de jubilación cuando estos provienen de disposiciones municipales tales como Acuerdos o Decretos, de la siguiente manera: Ahora bien, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política de 1991, al congreso de la República le corresponde fijar las normas generales a las que debe sujetarse el

Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, por lo que es ilegal cualquier disposición, referente a: (a) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia, o (b) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico. En ese sentido, los demás factores salariales que percibió el dimanante, tales como, las primas de vida cara y aguinaldo, los cuales fueron creados por los Acuerdos Nos. 29 y 1.978 y el Decreto Municipal No. 120 de 1983, razón por la cual (sic) es posible tenerlos en cuenta para la liquidación pensional, por cuanto fueron concebidos con total desconocimiento de las normas superiores, situación que hace imposible su reconocimiento, pues no le es dable al juez prohijar derechos cuyo fundamento es inconstitucional e ilegal. (…) En tales circunstancias y de acuerdo con lo antes expuesto la Sala no comparte la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a la inclusión del factor quinquenio, solicitado en la apelación por la entidad demandada en el sentido de que no debe ser incluido en la base de liquidación de la pensión, ya que su creación se dio por fuera del marco legal de competencias, por lo que será objeto de modificación, ya que este factor no puede ser incluido, por las razones expuestas' Se advierte que las bonificaciones de primer y segundo semestre

fueron creadas por la Junta Directiva del ICBF a través de Acuerdos 109 de 1970 y 0096 de 1972. Así las cosas, al ser creadas por la junta directiva de un establecimiento público, no es posible incluirlas en la reliquidación de la pensión. (…)”. (Se destaca) De manera que, los argumentos en los que la actora sustentó la presente solicitud de amparo fueron debatidos y descartados en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho que se cuestiona, sin que la demandante formulara reparos concretos en los que incurriría la autoridad judicial demandada, simplemente, se limitó a señalar que se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, vale la pena señalar que, como se vio, la autoridad judicial demandada explicó las razones por las que, al margen de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la razón que impedía reconocer la bonificación de primer y segundo semestre como factor salarial obedeció a que tales emolumentos no tienen creación legal y, por ende, no pueden ser incluidas en la reliquidación pensional. Luego, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la interpretación hecha por las demandadas de las normas y pruebas allegadas, lo cual condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses, lo que desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental. Se destaca que la acción de tutela no es un mecanismo para suplir el deber de las partes de sustentar en debida forma los hechos y pretensiones en que basan sus

procesos, como tampoco lo es para insistir exactamente en los hechos que se propusieron como objeto de debate en los procesos ordinarios y convertir el mecanismo constitucional de la referencia en una especie de tercera instancia. En consecuencia, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado por la actora. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente el amparo solicitado por la señora Beatriz Rosario de la Consolación de Baldovino, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

EFRAÍN GÓMEZ CARDONA

Conjuez