CE-11001-03-15-000-2017-00396-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS - No se desconoce / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD

[L]la Subsección afirma que la decisión adoptada no agravó, empeoró o desmejoró la situación que le fue reconocida a la parte demandante en la providencia de primera instancia, por el contrario, el Tribunal accionado al advertir que el a quo erró en la forma en que liquidó los perjuicios afectando el quantum reconocido, procedió a corregirlo. Repárese que el Tribunal es del criterio de aplicar el control de convencionalidad para el reconocimiento e indemnización de los perjuicios en cualquiera de sus modalidades, más no para la cuantificación de los perjuicios. Finalmente, la Subsección advierte que los argumentos expuestos por la parte accionante también fueron planteados en el recurso de apelación y fueron debidamente resueltos en el auto censurado, por lo que debe recordarse que esta no es una tercera instancia en el que se reabra la discusión jurídica, pues ello conllevaría a la desnaturalización de la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad accionada haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 63.1 / PACTO

INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2 /

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera la jurisprudencia respecto los requisitos generales y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, haciendo énfasis en el defecto procedimental absoluto.

Así mismo en relación con el deber de todo juez nacional de efectuar el control de convencionalidad, consultar la sentencia del 7 de septiembre de 2015, exp. 8500123-31-000-2010-00178-01(47671), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00396-00(AC)

Actor: ISAÍSAS GUERRERO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Proceso ordinario. Los señores Isaías Guerrero, Belmar Guerrero Meneses y Libardo Acosta Meneses presentaron demanda en medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional en razón a los sobrevuelos y la incursión militar efectuada en persecución de los miembros insurgentes del grupo armado ilegal de las FARC el día 11 de septiembre de 2010 en el Municipio de

Patía (Cauca) y que provocaron la destrucción de sus viviendas y el desplazamiento de sus familias. El 8 de octubre de 2013, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán profirió sentencia de primera instancia en la que declaró responsable patrimonial y administrativamente a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. El 24 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo del Cauca modificó el fallo de primera instancia para condenar también a la parte demandada en lo concerniente a la condena IN GENERI por concepto de daño emergente. b) Incidente de liquidación de perjuicios. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán dio apertura al incidente de regulación de perjuicios. Luego de surtirse el trámite de la audiencia especial de que trata el artículo 210 del CPACA, el citado Juzgado en providencia del 19 de febrero de 2016 decidió el incidente y señaló que el resultado del peritaje practicado arrojó para la reconstrucción de las viviendas un costo superior al solicitado en las pretensiones de la demanda; razón por la cual concretó la condena de la sentencia en lo pedido en el libelo de la misma, esto es, en 68 SMLMV, que indexados arrojaron un valor de $43.930.584 para cada uno de los demandantes. La decisión fue apelada por la parte demandante. El 25 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca decidió modificar la condena en abstracto en la suma de $50.164.756 para cada uno de los demandantes

c) Inconformidad. Afirmó que el Tribunal Administrativo del Cauca al despachar en forma desfavorable las pretensiones elevadas en el recurso de alzada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso por cuanto incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por esta Corporación, toda vez que el juez estaba facultado en aplicación al control de convencionalidad de liquidar los perjuicios tal como se acreditó en el dictamen pericial en atención a la vulneración de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario de que fueron objeto los demandantes y la primacía de lo sustancial sobre lo procedimental. Como sustento de ello hizo referencia a las sentencias proferidas por la de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 9 de febrero de 2012 dentro de los expedientes 21060 y 20104, el 30 de abril de 2014 y el 7 de septiembre de 2015 dentro del expediente 47671. PRETENSIONES Solicitó se tutelen los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, se deje sin efecto el auto proferido 25 de enero de 2017 y se ordene que en un término no superior a 15 días siguientes a la notificación de la sentencia que ponga fin a la presente acción se emita un nuevo pronunciamiento de fondo en el que se acate el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Cauca y los vinculados. No rindieron informe a pesar de que fueron notificados (ff. 42, 45 a 48).

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en

su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o cuando exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente

judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. ¿El Tribunal Administrativo del Cauca debió liquidar los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente de conformidad con lo acreditado por el dictamen pericial, en aplicación al control de convencionalidad?

1. Desconocimiento de precedente judicial.

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta.

En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto se deben cumplir dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Análisis de configuración del desconocimiento del precedente judicial en el caso bajo estudio. - Interposición del medio de control. La parte demandante presentó medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y solicitó como perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente el equivalente a 67.5 salarios 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. mínimos legales mensuales vigentes en aplicación a la sentencia proferida el 26 de abril de 2012 por el Tribunal accionado (ff. 55 a 78 del expediente). El 28 de octubre de 2013, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán profirió fallo en el que condenó IN GENERE a la parte demandada y a favor de los demandantes, a pagar como indemnización por los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente como consecuencia de la destrucción de sus casas; así mismo, se indicó que dicha condena debía liquidarse en incidente promovido por la parte accionante (ff. 201 a 240 del expediente). El 24 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo del Cauca modificó la sentencia

de primera instancia y dispuso en relación con los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente condenar IN GENERE a la parte demandada a pagar una indemnización a los demandantes como consecuencia de la destrucción de sus viviendas la cual se determinará en el incidente que deberá promover la parte accionante (ff. 319 a 355 del expediente). El 19 de agosto de 2014, la parte demandante inició incidente de liquidación de perjuicios en concreto en la modalidad de daño emergente ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán. El 19 de febrero de 2016, el Juzgado decidió el incidente de regulación de perjuicios en el que dispuso liquidar la condena con base en las pretensiones de la demanda al considerar que de reconocer los valores arrojados por el peritaje se estaría fallando extrapetita (ff. 135 a 140 del expediente incidente de liquidación). La decisión fue apelada por la parte demandante al considerar que dichos perjuicios debieron fijarse en el valor acreditado con el dictamen pericial en aplicación al control de convencionalidad que le corresponde aplicar al juez en casos donde exista violación a derechos humanos y al derecho internacional humanitario como lo es el desplazamiento forzado de que fueron objetos los demandantes; además señaló que al momento de la liquidación del perjuicio se tuvo en cuenta el salario mínimo de la fecha de la presentación de la demanda y no de la fecha en que se dictó la sentencia (ff. 143 a 156 ibídem.). El 25 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca modificó el auto

proferido el 19 de enero de 2016 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán que decidió el incidente de regulación de perjuicios al advertir que el a quo debió efectuar la liquidación del perjuicio con base en el salario mínimo al momento en que se profirió la providencia y no a la fecha en que se presentó la demanda, en tanto que se busca es que dicha condena represente el valor real al momento de la sentencia. Sin embargo, no accedió a la petición de que el perjuicio demandado sea liquidado tal como se acreditó en el dictamen pericial, ya que en atención al principio de congruencia consideró que la decisión del juzgador debe guardar coherencia con lo pedido por las partes en la demanda y su contestación, atendiendo el principio de congruencia, so pena de caer en un fallo ultra o extra petita. Así mismo, precisó en relación al principio de convencionalidad invocado por la parte demandante, que este ha sido aplicado para el reconocimiento e indemnización de los perjuicios en cualquiera de sus modalidades pero no para la cuantificación del perjuicio, pues en virtud del principio de congruencia, se ciñe a lo peticionado por las partes (ff. 6 a 11 ibídem.). Ahora, la parte accionante interpone la acción constitucional con el fin de que se deje sin efecto la providencia proferida el 25 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca, toda vez que el juez estaba facultado en aplicación al control de convencionalidad de liquidar los perjuicios, tal como se acreditó en el dictamen pericial, en atención a la vulneración de los derechos humanos y al

derecho internacional humanitario de que fueron objeto los demandantes y la primacía de lo sustancial sobre lo procedimental. - Control de convencionalidad. El control de convencionalidad es el deber de todo juez nacional de “realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”6 6 Ver Sentencia del 7 de septiembre de 2015 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, con radicado 85001-23-31-000-2010-0017801(47671). Lo anterior indica que los jueces no sólo deben aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino que también debe realizar una “interpretación convencional” para determinar si aquellas normas son “compatibles” con la Convención Americana de Derechos Humanos y en los demás tratados y preceptos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Así las cosas, dada la imperiosa observancia de la convencionalidad, las autoridades estatales, y en particular de los jueces, podrán aplicar la excepción de in-convencionalidad para favorecer las prescripciones normativas que emanan de la Convención por sobre los actos jurídicos del derecho interno. - Las sentencias invocadas por la parte accionante. De las sentencias jurisprudenciales citadas por el accionante7 se desprende que en las mismas hacen referencia a las competencia del juez ad quem frente al recurso de apelación, para afirman que la regla general es que los temas que van a ser tratados en segunda instancia serán los motivos de inconformidad

expresados por el recurrente en el recurso de alzada, al igual que aquellos que le sean implícitos a los temas propuestos. Así mismo, señalan que la limitación a dicha competencia la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que el ad quem al momento de proferirse el fallo en segunda instancia agrave la situación del apelante único o resolverle en su perjuicio. También precisan que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo “i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no 7 Sentencias proferidas por la de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 9 de febrero de 2012 dentro de los expedientes 21060 y 20104, el 30 de abril de 2014 y el 7 de septiembre de 2015 dentro del expediente 47671. obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada” Ahora bien, en relación con el control vinculante fue la sentencia del 7 de septiembre de 2015 del Consejo de Estado con radicado 85001-23-31-000-201000178-01(47671) que se dio aplicación a dicho control al corregir la decisión del a quo según la cual no tuvo en cuenta los mandatos de los artículos 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como los artículos 2 de la Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que exigen se aplique ponderadamente la liquidación que de los perjuicios morales cuando de la envergadura de los hechos objeto de estudio se observen graves, serias y sustanciales violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Por lo tanto, modificó el fallo de primera instancia, aun cuando la decisión resultó desfavorable para el recurrente. - Análisis en el caso bajo estudio. En el caso bajo estudio se tiene que el Tribunal Administrativo del Cauca se limitó a resolver los temas de inconformidad propuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y sobre los mismos se pronunció. En efecto, a partir de la lectura de la providencia censurada se observa que los argumentos allí expuestos explican con claridad los motivos por los cuales no era procedente liquidar los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente con fundamento en los valores arrojados en el dictamen pericial. La Subsección encontró que el ad quem como sustento de la decisión, hace referencia al control de convencionalidad invocado por la parte demandante, para concluir que el mismo es y ha sido aplicado para el reconocimiento e indemnización de los perjuicios en cualquiera de sus modalidades. De igual forma, deja en claro que dicho control no opera frente a la cuantificación de los perjuicios, toda vez que dicha regulación se ciñe a lo peticionado por las

partes en virtud del principio de congruencia. Igualmente, precisó que la carga probatoria para determinar el monto de los perjuicios está en cabeza de la parte demandante quien erró al cuantificar la indemnización por concepto de daño emergente únicamente en el precedente jurisprudencial citado en la demanda, el cual si bien abordó el tema de reparación integral, no impide determinar razonablemente el monto de los perjuicios pretendidos, pues la decisión del juzgador debe guardar coherencia con lo pedido en la demanda y su contestación, so pena de caer en un fallo ultra o extra petita. Así las cosas, la Subsección afirma que la decisión adoptada no agravó, empeoró o desmejoró la situación que le fue reconocida a la parte demandante en la providencia de primera instancia, por el contrario, el Tribunal accionado al advertir que el a quo erró en la forma en que liquidó los perjuicios afectando el quantum reconocido, procedió a corregirlo. Repárese que el Tribunal es del criterio de aplicar el control de convencionalidad para el reconocimiento e indemnización de los perjuicios en cualquiera de sus modalidades, más no para la cuantificación de los perjuicios. Finalmente, la Subsección advierte que los argumentos expuestos por la parte accionante también fueron planteados en el recurso de apelación y fueron debidamente resueltos en el auto censurado, por lo que debe recordarse que esta no es una tercera instancia en el que se reabra la discusión jurídica, pues ello conllevaría a la desnaturalización de la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad accionada haya incurrido en

desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado.

En conclusión: El Tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en desconocimiento del precedente al emitir la decisión cuestionada, ya que la misma fue sustentada de manera razonable y suficiente con fundamento en criterios del Consejo de Estado sobre la materia.

En consecuencia, se negará el amparo solicitado por el señor Isaías Guerrero y otros en contra del Tribunal Administrativo del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Isaías Guerrero y otros en contra del Tribunal Administrativo del Cauca.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS