CE-11001-03-15-000-2017-00404-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y al buen nombre / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura por aplicación del precedente de la Corte Constitucional relaciónado con la motivación de los actos de retiro del personal que ocupa cargos de carrera administrativa en provisionalidad / DEFECTO FÁCTICO - No se configura por adecuada valoración de los medios probatorios [E]ncuentra la Sala que contrario a lo que afirma la accionante, sí fue tenido en cuenta el precedente que ahora cita en el escrito de tutela como desconocido (Sentencia SU-917 de 2010) y que, si bien plantea que existen una serie de puntos que deben ser verificados por la autoridad al momento de emitir el acto de retiro de un provisional, tales como argumentos puntuales de la provisión definitiva del cargo, imposición de sanciones disciplinarias, calificación previa insatisfactoria y razones específicas atinentes al servicio que se estaba prestando, esto hace referencia es al principio de razón suficiente que hace la Corte Constitucional en la sentencia de unificación, para hacer ver que en el acto que declara la insubsistencia o que prescinde del servicio de un empleado vinculado en provisionalidad, deben constar las circunstancias particulares y concretas de hecho y de derecho, por las que se decide remover un determinado funcionario, dejando de lado las justificaciones indefinidas y abstractas. En este caso, revisado el acto de insubsistencia, tal como lo advirtió el juez natural, quedaron especificadas las razones que llevaron al nominador a prescindir de los servicios

de la [actora], ya lo demás era demostrar que esta determinación estaba viciada de alguna de las causales de nulidad que, no lograron demostrarse en el proceso y sobre las cuales se pronunció el tribunal accionado, por lo que la decisión adoptada cumplió con el deber de revisar los lineamientos hechos en la sentencia SU-917 de 2010 por la Corte Constitucional, por lo que no se advierte un desconocimiento de este precedente.(…) tampoco se configura un desconocimiento de los elementos de prueba por parte del juez de segunda instancia dentro del proceso ordinario, pues quedaron en el fallo consignadas las razones por las que se concluía que no se había demostrado una falsa motivación, una falta de motivación y una desviación de poder, cargo este último sobre el cual insiste la accionante en sede de tutela.(…). Por las razones que han quedado expuestas, advierte la Sala que no se configuran los defectos alegados, por lo que negará las pretensiones de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 212 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En relación con el deber de motivación de los actos de retiro de quienes se encuentran en

provisionalidad ocupando cargos de carrera administrativa, ver: Corte

Constitucional, sentencia SU-917 de 16 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Respecto al desconocimiento del precedente, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de abril de 2014, Exp:11001-03-15000-2013-02625-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez. Respecto al defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 17 de abril de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00404-00(AC)

Actor: OLGA LUZ PIEDRAHITA YEPES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora OLGA LUZ PIEDRAHITA YEPES, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 6 de febrero de 2017, la señora OLGA LUZ PIEDRAHITA YEPES, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al buen nombre.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Señor juez: con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, le solicito a usted respetuosamente TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales involucrados, revocando el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente (…), dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, RADICADO 05001333301120130010401” (fl. 15).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Resolución No. 017 del 11 de julio de 2011, la accionante fue nombrada como Oficial Mayor Nominado en provisionalidad, en el Juzgado Quince Civil Municipal de Medellín. 2.2. Mediante Resolución No. 011 del 30 de agosto de 2012, fue declarada insubsistente. 2.3. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación – Rama Judicial con el fin de que se declarara nulo el acto de insubsistencia y como restablecimiento del derecho, se ordenara el pago de todo lo dejado de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta que se produjera la declaratoria de nulidad de la resolución de insubsistencia. 2.4. El Juzgado Once Administrativo Oral de Medellín, en sentencia del 29 de julio de 2015, declaró la nulidad del acto de insubsistencia y ordenó el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de declaratoria de

insubsistencia hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, previo descuento de las sumas devengadas por la demandante como empleada de la Rama Judicial, así como por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente que hubiera devengado, sin que la suma a pagar fuera inferior a seis meses ni superior a veinticuatro meses. 2.5. Como fundamento de la decisión, estimó el juzgado que si bien en la audiencia de pruebas algunos testigos declararon que la demandante presentaba falencias en el desempeño de sus funciones, estas debían haberse hecho explícitas en el acto de insubsistencia para poder considerar que el acto estaba suficientemente motivado. 2.6. La decisión se apeló ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que en sentencia del 31 de enero de 2017, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.7. Para el tribunal, el acto que declaró insubsistente a la accionante cumplió con el requisito de la motivación, ya que de manera breve y sumaria se indicaron las razones por las cuales se terminaba su nombramiento en provisionalidad, por lo que no se configuraba la falta de motivación. En relación con la falsa motivación, advirtió que las razones indicadas en el acto de retiro, tenían respaldo probatorio, concretamente la prueba testimonial que demostró las deficiencias que presentaba la demandante en el cumplimiento de las labores asignadas ya que se demostró que su puesto de trabajo estaba atrasado, que gran parte de sus proyectos le eran devueltos, debilidad en la atención al público.

2.8. Con respecto a la desviación de poder alegada por la demandante, indicó que las razones por las que el juez declaró la insubsistencia de la actora, estuvieron orientadas al mejoramiento del servicio en la administración de justicia, ante el comportamiento deficiente laboral que venía presentando en el despacho la actora.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Propuso la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente, pues a su juicio, se desconoce la Sentencia SU-917 de 2010, ya que el acto no cuenta con los argumentos puntuales de provisión definitiva del cargo, no habla de imposición de sanciones disciplinarias, de calificación previa insatisfactoria y no tiene razones específicas en cuanto al servicio que se estaba prestando y el que se debería prestar, además, que no dice ni siquiera cuáles eran sus conductas en particular.

De esta manera, el tribunal en segunda instancia no tiene la razón al considerar que el acto administrativo de insubsistencia tiene la motivación suficiente, lo que va en contra del precedente jurisprudencial que busca que los motivos concretos para desvincular a alguien de su cargo deben detallarse con amplitud, con el fin de proteger el debido proceso y el derecho de defensa. Que si hubiera tenido la oportunidad de interponer recursos frente a la resolución atacada, no hubiera tenido las bases de hecho y de derecho para hacerlo y hubiera tenido que hacerlo solamente con el acto de insubsistencia que le fue notificado. 3.2. Por otra parte, propuso un defecto fáctico, pues advirtió que no es cierto que se hubieran probado sus deficiencias como empleada, ya que los testimonios

tenidos en cuenta fueron los del juez que la declaró insubsistente y de los señores Bleidy Johanna y Carlos Alberto quienes eran subordinados del juez, lo que hacía que fueran declaraciones prácticamente idénticas. Indicó la existencia de un acoso laboral que dice existía por parte del juez en contra suya, ya que la llamaba a su despacho a diario y que eran llamados injustificados que demuestran que lo que quería era aburrirla para que se fuera y pudiera nombrar a otra persona, método que dice, ya le había funcionado anteriormente. Que el tribunal también se basó en el testimonio de la Juez Yanckarla quien mencionó la preocupación en relación con que su puesto de trabajo estuviera muy congestionado, pero que en ningún momento hizo alusión a que fuera por su causa, o que no estuviera así antes de su llegada al despacho o que no cumpliera con sus funciones y que, es ampliamente conocida la constante congestión judicial en los despachos judiciales. Dijo que no fueron tenidas en cuenta las certificaciones laborales favorables ni se escucharon las declaraciones de los demás jueces que fueron sus jefes inmediatos, que no tuvieron en cuenta que el juez que la declaró insubsistente tiene varias demandas por acoso laboral, que tiene muy mala fama reconocida en el Palacio de Justicia de Medellín y que en ese despacho judicial se cambia constantemente de personal, lo cual muestra la calidad de persona que es el juez. 3.3. Hizo referencia a la afectación al buen nombre, dijo que cuando a uno lo declaran insubsistente es inevitable estar afligido, pensar en el temor y en lo que

los demás dicen, por lo que los empleados judiciales prefieren renunciar cuando el juez les da esa opción.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 20 de febrero de 2017, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, se dispuso vincular a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al Juzgado Once Administrativo de Medellín, como terceros con interés y se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 44). 4.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, por intermedio del magistrado ponente de la decisión, indicó que si se revisa el fallo cuestionado es posible establecer que allí se analizaron de manera independiente los cargos formulados contra el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia y que se indicó con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, las razones por las cuales no prosperaban dichos cargos.

Que cosa distinta es que la accionante no esté de acuerdo con esos planteamientos, los cuales fueron soportados en testimonios de sus propios compañeros de trabajo que finalmente eran quienes podían dar información de la situación particular que con ella se presentaba al interior del juzgado, no pudiendo demostrar la actora que la decisión de insubsistencia obedeciera a situaciones o intereses personales del juez. En relación con el precedente judicial, indicó que la sentencia tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se ha afirmado que es constitucionalmente admisible una motivación donde se invoquen argumentos puntuales, entre otros como “otra razón atinente al servicio que está prestando y

deberá prestar el funcionario concreto”, siendo esta la razón aducida de manera sumaria en el acto administrativo demandado y además la del Consejo de Estado relativa a la motivación y falsa motivación de los actos administrativos. 4.3. El Juzgado Once Administrativo Oral de Medellín, por conducto del juez, dijo que respecto de los hechos y pretensiones de la tutela, se atenía a lo que el Consejo de Estado decida. 4.4. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, por conducto del Director Ejecutivo Seccional, manifestó que se abstenía de emitir pronunciamiento de fondo en relación con las aseveraciones hechas por la accionante, toda vez que no comprometían responsabilidad alguna por parte de la Dirección Ejecutiva y de esa Dirección Seccional. Precisó que las decisiones adoptadas en el proceso, se tomaron en derecho y en ejercicio de la función jurisdiccional que tienen los Jueces de la República, por lo que advirtió una falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.5. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19911, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se

interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 1 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos

fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente y en defecto fáctico, al dejar de lado, por una parte, lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 en relación con el deber de motivación de los actos administrativos, y por otra, si no se tuvo en cuenta la totalidad de los elementos de prueba, concretamente las certificaciones laborales de los anteriores jefes ni las declaraciones de los demás jueces que habían sido sus jefes inmediatos. 3.2. En el caso particular se reúnen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, motivo por el cual es procedente verificar si la providencia cuestionada adolece del defecto que formula la parte actora en el escrito de tutela. 3.3. Defecto por desconocimiento del precedente

Para la Sala4, la vulneración del principio de igualdad5, en casos que se relacionan con providencias judiciales, o que tienen como fundamento una o más decisiones judiciales, se relaciona, necesariamente, con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás personas que intervinieron durante el trámite judicial. El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este toda persona tiene derecho de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Para la Sala, solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-644 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-670 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente)6; (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener

la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante7); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3.3.1. Vistos los antecedentes del caso, se establece que mediante Resolución No. 011 del 30 de agosto de 2012, se declaró insubsistente a la señora OLGA LUZ PIEDRAHITA YEPES, cuyo texto es el siguiente: “1. Que en aras de un mejoramiento del servicio y por necesidades de este, es menester hacer ajustes en la planta de personal del juzgado.

2. Que de cara a la muy próxima entrada en vigencia en su integridad del Código General del Proceso es pertinente acometer acciones administrativas encaminadas a preparar una eficiente respuesta a los usuarios y asumir nuevos retos que la implementación de dichas normas imponen, procurando optimizar la capacidad de respuesta a las múltiples demandas y al propio tiempo mejorar los resultados obtenidos.

3. Que mediante Resolución No. 017 del 11 de julio de 2011, se nombró en provisionalidad en el cargo de sustanciador nominado a la doctora OLGA LUZ PIEDRAHITA YEPES, identificada (…). 6 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial.

Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el

demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15-000-2013-02741-00. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. 7 La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia, de que trata el Artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las

que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. Corresponden a la segunda especie, aquellas providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente, unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro; esto último no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo.

4. Que estimado su perfil y desempeño de manera general y particular, no satisface las expectativas y aspiraciones que se tienen, dada la categoría del cargo que ocupa, en los aspectos cualitativo y cuantitativo.

Que atendidas entre muchas otras, las anteriores razones, el juzgado,

RESUELVE:

1. DECLARAR INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO HECHO A LA DOCTORA OLGA LUZ PIEDRAHITA YEPES, identificada (…)’ ” (fl. 3 CD proceso ordinario).

Revisada la sentencia que se cuestiona, advierte la Sala que allí el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, hizo mención a la posición jurisprudencial que existe actualmente en relación con la motivación del acto de

retiro del servicio de quienes se encuentran vinculados en provisionalidad. Se lee en la providencia, la cita que se hace a la Sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010 y a los postulados allí consignados, en relación con la motivación de los actos de retiro de quienes se encuentran en provisionalidad ocupando cargos de carrera administrativa y luego de citar apartes de la jurisprudencia y de concluir que “en la referida providencia, se estudia la motivación de los actos administrativos que desvinculan empleados en provisionalidad desde la perspectiva constitucional, analizándose la motivación como elemento del Estado de Derecho, que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad (…)”, frente al caso concreto de la señora Piedrahita Yepes se señaló que se había cumplido con el requisito de la motivación, ya que de manera breve y sumaria se le indicaron las razones por las cuales se terminaba el nombramiento en provisionalidad. Concluyó entonces el Tribunal lo siguiente: “De los considerandos, así plasmados en el acto de insubsistencia, puede inferirse que se está haciendo alusión de manera particular y concreta a aspectos cualitativos y cuantitativos relacionados con la prestación del servicio a cargo de la demandante en dicho Despacho Judicial, siendo esta una de las razones suficientes para motivar el acto de insubsistencia, por manera que la Sala tendrá por motivado dicho acto, por lo cual no hay lugar a declarar la prosperidad del cargo propuesto” (fl. 33). 3.3.2. De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que contrario a lo que afirma la accionante, sí fue tenido en cuenta el precedente que ahora cita en el escrito de

tutela como desconocido (Sentencia SU-917 de 2010) y que, si bien plantea que existen una serie de puntos que deben ser verificados por la autoridad al momento de emitir el acto de retiro de un provisional, tales como “argumentos puntuales de la provisión definitiva del cargo, imposición de sanciones disciplinarias, calificación previa insatisfactoria y razones específicas atinentes al servicio que se estaba prestando”, esto hace referencia es al principio de “razón suficiente” que hace la Corte Constitucional en la sentencia de unificación, para hacer ver que en el acto que declara la insubsistencia o que prescinde del servicio de un empleado vinculado en provisionalidad, deben constar las circunstancias particulares y concretas de hecho y de derecho, por las que se decide remover un determinado funcionario, dejando de lado las justificaciones “indefinidas y abstractas”. En este caso, revisado el acto de insubsistencia, tal como lo advirtió el juez natural, quedaron especificadas las razones que llevaron al nominador a prescindir de los servicios de la señora PIEDRAHITA YEPES, ya lo demás era demostrar que esta determinación estaba viciada de alguna de las causales de nulidad que, no lograron demostrarse en el proceso y sobre las cuales se pronunció el tribunal accionado, por lo que la decisión adoptada cumplió con el deber de revisar los lineamientos hechos en la sentencia SU-917 de 2010 por la Corte Constitucional, por lo que no se advierte un desconocimiento de este precedente. Esto sumado a otra de las razones que se expusieron por el tribunal, en donde se señala que la Corte Constitucional ha establecido también que solo es

constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque asuntos puntuales, entre las que se encuentra la de “otra razón atinente al servicio que se está prestando y debería prestar el funcionario concreto”, lo cual se evidenció por el nominador en relación con la accionante y quedó de manera expresa en el acto demandado. 3.4. Defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional, de forma reiterada, y en reciente sentencia de unificación, ha definido los contornos de este defecto así: “12.- La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado de forma reiterada que el defecto fáctico tiene lugar cuando el juez toma una decisión (i) sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina; (ii) como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; (iii) de una valoración irrazonable de las mismas; (iv) de la suposición de una prueba; o (v) del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios8. Y ha sostenido, de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues según las reglas generales de

competencia el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto9. 13.- El defecto fáctico, según ha estipulado la jurisprudencia de la Corte, es un error relacionado con asuntos probatorios, que tiene dos dimensiones. Una dimensión negativa, que se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso10;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión11; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo12. Y una dimensión positiva, que tiene lugar por actuaciones positivas del juez, en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión13; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia14.”15 En atención a lo dicho, si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria, fundada en los principios de la sana crítica, esta no puede ser arbitraria. 3.4.1. Frente a este defecto, tampoco se configura un desconocimiento de los elementos de prueba por parte del juez de segunda instancia dentro del proceso ordinario, pues quedaron