CE-11001-03-15-000-2017-00407-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a acción de tutela objeto de estudio resulta improcedente por carecer del requisito de subsidiariedad, en tanto la accionante cuenta con el medio de control de nulidad, el cual se encuentra en curso ante la Sección Segunda de esta Corporación, mecanismo judicial idóneo para controvertir la Resolución (…) de 15 de abril de 2015 y el Acuerdo (…) del 2 de julio de 2015, trámite que no se puede adelantar de manera paralela con la acción de tutela. (…) Al respecto, cabe anotar que la actora alega la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que se puede consolidar, en el futuro, por la posible desvinculación del cargo que ocupa en provisionalidad en la SDH al terminar el concurso de méritos. Empero, ésta sola situación no es suficiente para activar la procedencia de este mecanismo constitucional de manera transitoria, pues en la actualidad no se demuestra la presencia de un daño o menoscabo en los derechos fundamentales de la demandante. Entonces, lo que advierte la Sala es que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad, que ella misma promovió, no siendo este el medio para ventilar esa controversia, en tanto no se ha demostrado la configuración de un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 241 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / RESOLUCIÓN SDH-000101 DE 2015 DE LA

SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA / ACUERDO 542 DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL NOTA DE RELATORÍA: La sentencia hace un análisis de la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto cuando se trata de concurso de méritos, sobre el particular, ver la sentencia T-111 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00407-00(AC)

Actor: LUZ DARY CORREDOR MORENO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SECRETARÍA

DISTRITAL DE HACIENDA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por la señora Luz Dary Corredor Moreno contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría Distrital de Hacienda, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la Resolución No. SDH-000101 del 15 de abril de 2015 y el Acuerdo No. 542 del 2 de julio de 2015, actos administrativos de carácter general.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante aduce que la Secretaría Distrital de Hacienda (SDH) solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), adelantar la convocatoria para la provisión de empleos que se encontraban en situación de vacancia definitiva y que

pertenecen al Sistema General de Carrera Administrativa de su planta de personal global. Refiere que la SDH consolidó la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC), la cual fue presuntamente certificada por la Secretaría General de esa entidad, compuesta por 806 vacantes, distribuidas en diferentes tipos de empleo y que mediante Resolución No. SDH-000101 del 15 de abril de 2015, se estableció el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de cargos de esa secretaría. Señala que la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió Acuerdo No. 542 de 2 de julio de 2015 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de

personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda –SDH”, el cual fue publicado el 16 de julio de 2016 en la página web www.cnsc.gov.co. Sostiene que la SDH no cumplió con el principio de publicidad de la Resolución No. SDH-000101 del 15 de abril de 2015, materializado como acto administrativo de carácter general, ni demostró la ocurrencia de una situación constitutiva de 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha fuerza mayor que le impidiera llevar a cabo tal actuación, por lo que en consonancia con el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, dicha resolución no es obligatoria y no podía ser tenida en cuenta por la CNSC para la convocatoria a concurso de méritos. Añade que revisada la Resolución No. SDH-000101 del 15 de abril de 2015; encontró que muchos cargos siendo técnicos, administrativos o profesionales, tienen atribuidas las mismas funciones, a pesar de que la remuneración en cada caso es diferente, así como las exigencias de experiencia, conocimientos y educación, generando una desigualdad de trato injustificada. Manifiesta que ya se practicaron las pruebas de conocimiento y funcionales, se surtió la etapa de la entrevista, se publicaron los resultados de la revisión de hoja de vida y en enero de la presente anualidad se publicó el consolidado de resultados, por lo que queda pendiente la lista de elegibles. Asevera que promovió demanda de simple nulidad contra la SDH y la CNSC, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. SDH-000101 del 15 de

abril de 2015 y el Acuerdo No. 542 del 2 de julio de 2015, por lo que solicitó la suspensión provisional del concurso de méritos, la cual está al despacho2 para decidir. Finalmente, informa que labora en la SDH en un cargo en provisionalidad y está en riesgo de perder su trabajo por un concurso ilegal.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la actora, las entidades accionadas desconocieron el principio de publicidad, toda vez que la Resolución No. SDH-000101 del 15 de abril de 2015, acto de carácter general, no fue publicado en el Diario Oficial, vulnerando de esta manera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

3. Pretensiones La demandante formuló en su escrito de tutela las siguientes pretensiones: 2 Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. Rad. No. 11001032500020160105400 “(…) De conformidad con lo expuesto, sírvase honorables magistrados ordenar la suspensión del concurso de méritos convocatoria 328 de 2015 (sic) el acuerdo 542 de 2015, de manera transitoria hasta que se resuelvan las demandas de simple nulidad adelantadas en el Consejo de Estado, evitando la configuración de un perjuicio irremediable.

En el evento, que no accedan a la pretensión arriba señalada sírvase honorables magistrados ordenar la suspensión del concurso de méritos convocatoria 328 de 2015 el acuerdo 542 de 2015, de manera transitoria hasta que se resuelva la medida cautelar la cual se encuentra en curso, evitando la configuración de un

perjuicio irremediable. (…)”.

4. Pruebas relevantes Obra en el expediente el auto admisorio de la demanda de simple nulidad de 12 de diciembre de 2016, proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado (folios 5 a 7 del cuaderno 1).

5. Trámite procesal En auto del 3 de marzo de 2017, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela y se ordenó correr traslado a la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, como tercero interesado en el resultado del trámite constitucional.

6. Oposición 6.1. Respuesta de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado La magistrado titular del despacho que conoce de la acción de simple nulidad promovida por la actora, advirtió que la presente acción busca reemplazar al juez ordinario competente para resolver de fondo el contencioso objetivo de nulidad por ella propuesto, lo cual se comprueba al observar que, además de alegar un eventual perjuicio irremediable ante su probable retiro, la demandante argumenta un posible vicio de legalidad del Acuerdo 542 de 2015 relacionado con el hecho de que el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, a su juicio, vulnera el derecho a la igualdad.

Por otro lado, aduce que no se ha producido vulneración alguna de los derechos fundamentales con ocasión del concurso de méritos y que la accionante no aportó prueba alguna que amerite la intervención de juez constitucional en el asunto, máxime cuando el argumento de que la culminación del concurso dará lugar a su

retiro de la entidad, ya que es una funcionaria provisional, es un hecho futuro e incierto. 6.2. Respuesta de la CNSC El Asesor Jurídico de esa entidad solicita que se denieguen las pretensiones de la acción por considerar que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y, por el contrario, la CNSC ha respetado las reglas de la convocatoria. Aduce que la actora se inscribió a la convocatoria en cuestión, obteniendo un puntaje de 58.42, por lo que de acuerdo con el artículo 33 del Acuerdo 542 de 2015, al no superar el mínimo aprobatorio de 70 puntos, se excluyó del concurso de méritos. De lo anterior, resalta que la demandante tuvo la oportunidad de concursar por el empleo que se encuentra desempeñando en provisionalidad, donde se le otorga una estabilidad precaria mientras se surte el concurso de méritos. No obstante lo anterior, no le brinda ningún derecho de superior jerarquía sobre los demás aspirantes del empleo y que la accionante deba dejar el empleo, no le vulnera ningún derecho fundamental, simplemente es la aplicación del principio de mérito, que debe prevalecer sobre cualquier otro derecho para el ingreso y permanencia en la carrera administrativa. Refiere que no es posible la suspensión de la convocatoria, en tanto ya se encuentran culminadas todas las pruebas del proceso de selección y hay lista de elegibles. Finalmente, sostiene que el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la Secretaría Distrital de Hacienda no es un acto que afecte una población en general, es un acto que afecta y concierne solamente a los servidores de la citada

entidad, que conocieron de la Resolución No. SDH-000101 del 15 de abril de 2015, habida cuenta que se encuentra publicada en los contenidos en su página web, donde no solamente tienen acceso todos sus funcionarios, sino también la ciudadanía.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es el medio judicial idóneo para controvertir la resolución sdh-000101 del 15 de abril de 2015 y el Acuerdo No. 542 del 2 de julio de 2015, actos administrativos de carácter general, proferidos por la SDH y la CNSC, respectivamente.

3. Improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso de este mecanismo constitucional, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional3 en reiterados pronunciamientos ha precisado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, no es en principio, el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas.

El Decreto 2591 de 1991 determinó unas causales generales de improcedencia de

la tutela, entre otras, la contemplada en el artículo 6º, numeral 5º, en el que se dispone que cuando la acción se dirija contra actos de carácter general, impersonal y abstracto este mecanismo de protección constitucional no procederá. Lo anterior, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico ha dispuesto acciones y recursos idóneos para controvertir la legalidad de actos de esa 3 sentencia T-514 de 2003 , reiterada por las sentencias T-451 de 2010 y T-956 de 2011 naturaleza, con intervención de los accionantes y de terceros, respetando las garantías constitucionales como la acción de simple nulidad prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A) y la acción de inconstitucionalidad dispuesta en el artículo 241 de la Constitución Política. Al respecto, ha señalado: “Acorde con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha indicado igualmente que los actos de carácter general, impersonal y abstracto producen efectos generales y no se dirigen a alguien en particular, razón por la cual no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 86 Superior”4. De igual manera, ha establecido que si bien la acción de tutela resulta improcedente para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto, podrá ser utilizada, excepcionalmente, y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable5, mientras se produce la decisión de fondo

del juez natural del asunto. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 5 de marzo de 2014, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales apunta a lo que la jurisprudencia en la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad. Ahora bien, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a petición del interesado debidamente sustentada, en el respectivo medio de control, el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 4 Sentencia T-725 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. 5 Sentencia T-097 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. El capítulo XI del CPACA ha dispuesto de las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar, en primer término, tal medio en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Tales medidas cautelares según el

artículo 230, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante; iii) anticipadas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. El artículo 231 de la misma normativa, contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, este procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o solicitud por separado a la misma, por el análisis del acto demandado y su confrontación con las normas invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente. Asimismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá acreditarse la existencia de los mismos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite del artículo 233. En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una línea de interpretación uniforme que dispone que, i) por regla general, la acción de tutela

resulta improcedente para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta; ii) excepcional y transitoriamente es admisible cuando se compruebe que la ejecución de un acto de esa naturaleza origina la vulneración o amenaza de un derecho fundamental y siempre que se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención de juez constitucional en el asunto.

4. Estudio y solución del caso concreto La demandante solicita que se declare la suspensión del concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema

General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda, de manera transitoria, hasta que se resuelva la demanda de simple nulidad adelantada en la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación (radicación 11001032500020160105400), o hasta que se resuelva la medida cautelar que se encuentra en curso para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por su parte, la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, adujo que la tutela busca reemplazar al juez natural del asunto, al cuestionar la legalidad de los actos de la convocatoria y que la actora no aportó prueba donde se evidencie la vulneración de sus derechos fundamentales, o la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional. Así mismo, la CNSC solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción por cuanto no se han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, y que el hecho de desempeñar un cargo en provisionalidad en la SDH no le brinda mayor

derecho sobre los demás aspirantes al cargo. Informó que ya hay lista de elegibles por lo que no es posible la suspensión del concurso de méritos. Respecto a la publicidad del Manual de Funciones y Competencias Laborales, sostuvo que este se publicó en la página web de la SDH, el cual tiene acceso toda la población en general. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que pese a la existencia de otro mecanismo de 6 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. defensa judicial, la tutela puede proceder como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional en sentencia T-111 de 20088, dispuso que en los casos en los que se esté cuestionando un acto de carácter general, impersonal y abstracto, para determinar la procedencia de la acción de tutela es necesario establecer i) que se está ante una amenaza cierta, y que de la misma se derive una afectación

de los derechos fundamentales de una persona y, ii) que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Para determinar si existe un perjuicio irremediable, ha dicho la jurisprudencia constitucional, deben concurrir las circunstancias de inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Ahora bien, la acción de tutela objeto de estudio resulta improcedente por carecer del requisito de subsidiariedad, en tanto la accionante cuenta con el medio de control de nulidad, el cual se encuentra en curso ante la Sección Segunda de esta Corporación, mecanismo judicial idóneo para controvertir la Resolución SDH000101 de 15 de abril de 2015 y el Acuerdo No. 542 del 2 de julio de 2015, trámite que no se puede adelantar de manera paralela con la acción de tutela. En consecuencia, la improcedencia de la acción de tutela formulada por la accionante para controvertir los actos expedidos por las autoridades demandadas, responde a la existencia de un mecanismo idóneo de defensa, máxime, cuando el asunto no es de relevancia constitucional. Al respecto, cabe anotar que la actora alega la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que se puede consolidar, en el futuro, por la posible desvinculación del cargo que ocupa en provisionalidad en la SDH al terminar el concurso de

méritos. Empero, ésta sola situación no es suficiente para activar la procedencia de este mecanismo constitucional de manera transitoria, pues en la actualidad no 8 M.P. Jaime Córdoba Triviño. se demuestra la presencia de un daño o menoscabo en los derechos fundamentales de la demandante. Entonces, lo que advierte la Sala es que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad, que ella misma promovió, no siendo este el medio para ventilar esa controversia, en tanto no se ha demostrado la configuración de un perjuicio irremediable. Por lo anterior, la Sala declarará la improcedencia de la acción, en tanto que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo para controvertir los actos administrativos que considera ilegales.

5. Razón de la decisión La acción de tutela se torna improcedente por carecer del requisito de subsidiariedad, en tanto la actora cuenta con el medio de control de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mecanismo idóneo y eficaz para estudiar la legalidad de los actos administrativos generales emanados por las autoridades accionadas. Así mismo, no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado por Luz Dary Corredor Moreno contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría Distrital de Hacienda, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese, y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero