CE-11001-03-15-000-2017-00432-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia / DEFECTO FÁCTICO - No se configura se analizó en debida forma el material probatorio allegado al proceso ordinario / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DEL MAGISTERIO - Los factores salariales que solicita no pueden ser incluidos ya que fueron creados de manera irregular, por una autoridad que no tiene la competencia para fijar emolumentos salariales de sus empleados [L]a Sala encuentra que la autoridad judicial accionada realizó un estricto estudio de los argumentos planteados en la demanda, del material probatorio allegado en su momento al expediente y de la Jurisprudencia aplicable al caso concreto, de lo que concluyó que los factores salariales que pretendía el actor que le fueran incluidos en la reliquidación de su mesada pensional, esto es, las primas de antigüedad y de bonificación semestral, habían sido creadas mediante Ordenanza por la Asamblea Departamental de La Guajira, de manera irregular, razón por la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 4 de 18 de mayo de 1992, (…) no podían ser incluidas en el monto pensional, pues no tenían un origen legal y reglamentario.(…). [E]s claro para la Sala que, contrario a lo pretendido por el actor, no era posible que se le incluyera en la reliquidación de su mesada pensional los factores antes mencionados, pues, se repite, fueron creados de manera irregular, por una autoridad que por mandato constitucional y legal no

tiene la competencia para fijar emolumentos salariales de sus empleados.(…). En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 10

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime

Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00432-01(AC)

Actor: ALBERT FROGOZO CUELLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00432-00(AC)

Actor: ALBERT FRAGOZO CUELLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por el señor ALBERT FRAGOZO CUELLO, contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, con ocasión del fallo de 15 de diciembre de 2016, proferido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el núm. 2014-00106-01.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor ALBERT FRAGOZO CUELLO, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el citado Tribunal, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al acceso a la Administración de Justicia. I.2.- Hechos. Manifestó que labora para el Magisterio del Departamento de La Guajira desde el 16 de junio de 1975. La pensión de jubilación le fue reconocida mediante Resolución núm. 060 de 22 de marzo de 2011, expedida por la Secretaría de Educación Departamental. Indicó que dicha mesada pensional se liquidó únicamente con la asignación básica y prima de vacaciones, no obstante que para la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a la misma, la autoridad en mención realizaba los descuentos mensuales de Ley sobre cada uno de los factores salariales devengados, esto es, primas de antigüedad y de bonificación semestral, vacaciones y navidad. Se extrae del expediente que mediante Oficio de 11 de mayo de 2012, la Secretaría de Educación de La Guajira negó la petición de reajuste de la mesada

pensional solicitada por el actor. Adujo que contra los mencionados actos administrativos, a través de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y el Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación, la cual correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que en providencia de 1o. de junio de 2015, accediendo a las pretensiones de la demanda1, razón por la que la parte allí demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en sentencia de 15 de diciembre de 2016, por el Tribunal que confirmó parcialmente lo expuesto por el a quo2. 1 “…Declárase la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución núm. 060 de 22 de marzo de 2011, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación, y total del acto administrativo contenido en el Oficio de calendario 11 de mayo de 2012, por medio del cual se negó el reajuste de la pensión de jubilación del actor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. A título de restablecimiento CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación del señor ALBERT FRAGOZO CUELLO, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante al año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, la cual se determinó en la cuantía de $

2.293.632.00. (…)”. 2 “…PRIMERO: Confírmese parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, de fecha primero 1º de junio de dos mil quince (2015), por las razones expuestas en precedencia, en cuanto deberá excluirse las primeas de antigüedad y semestral de bonificación de la reliquidación pensional.

SEGUNDO: Revocar el numeral tercero (3) de la sentencia de fecha primero de junio de dos mil quince, por las razones expuestas en precedencia.

Manifestó que la providencia censurada incurrió en defecto fáctico, pues excluyó de la reliquidación pensional las primas de antigüedad y de bonificación semestral, sin observar el material probatorio allegado al proceso ordinario que daba cuenta de que dichas prestaciones constituían salario, pues sobre esos conceptos se realizaron descuentos por salud y pensión. I.3.- Pretensiones. El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, además, que se deje sin efecto el numeral 1º de la sentencia de 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el núm. 2014-00106-01 y, en su lugar, que se le ordene dictar un nuevo fallo en el que tenga en cuenta para efectos de la reliquidación de su mesada pensional las primas de antigüedad y de bonificación semestral. I.4.- Defensa. La Nación - Ministerio de Educación Nacional solicitó negar las pretensiones de

la demanda, toda vez que no ha vulnerado los derechos cuyo amparo invoca el actor. Por lo demás, se limitó a transcribir los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

TERCERO: Adicionase un nuevo numeral a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, de fecha primero de junio de dos mil quince, que será del siguiente tenor literal: “Realícense las deducciones pertinentes por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones, correspondiente a aquellos factores salariales que se incluyen en la liquidación de la pensión efectuada en la presente providencia, si no se hubiesen hecho”.

El Tribunal guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004

(Expediente núm. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de

manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema. En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y

extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas

ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno

de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución.” (Negrillas fuera del texto) En el presente caso, se advierte que el señor ALBERT FRAGOZO CUELLO pretende que se deje sin efecto el numeral 1º de la sentencia de 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el núm. 2014-00106-01, que promovió

contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE

LA GUAJIRA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al acceso a la Administración de Justicia, pues a juicio del demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico. En efecto, el actor asegura que el Tribunal en comento excluyó de la reliquidación pensional las primas de antigüedad y de bonificación semestral, sin tener en cuenta el material probatorio allegado al proceso ordinario que daba cuenta de que dichas prestaciones constituían salario, pues sobre esos conceptos se realizaron descuentos para salud y pensión. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, encuentra la Sala que la presente acción se ajusta a tales exigencias, por lo que entrará a verificar si la sentencia cuestionada incurrió en el defecto alegado. En la sentencia C-590 de 2005, citada en precedencia, la Corte Constitucional definió el defecto fáctico como aquel “que surge cuando el juez carece del apoyo

probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. En vista de lo anterior, para establecer la existencia del defecto aludido por el actor, es menester consultar el contenido de la providencia objeto de esta acción. La sentencia de 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal sostuvo lo siguiente3: “…1.6. De las pruebas. • Acto administrativo demandado, de fecha 11 de mayo de 2012, por medio del cual se niega una solicitud de ajuste de pensión de jubilación al señor ALBERT FRAGOZO CUELLO. • Formato único para la expedición de certificado de salarios, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a nombre del demandante, desde el 2008 hasta el 2013, donde consta que percibió los siguientes factores salariales durante los años 2008-2009: asignación adicional coordinador 20%, asignación básica, pago por antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, y prima semestral de bonificación. • Cédula de Ciudadanía del señor ALBERT FRAGOZO CUELLO donde consta que nació el 4 de diciembre de 1954. • Acto administrativo demandado, Resolución No. 060 de fecha 22 de marzo de 2011, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación' con inclusión de los 3 Folios 13 a 28 del expediente de tutela. siguientes factores salariales: asignación básica mensual, sobresueldo y prima vacacional. (…) Según lo visto y probado en el proceso, el señor ALBERT FRAGOZO CUELLO presta sus servicios al Departamento de La

Guajira como docente nacional desde el 16 de junio de 1975 y hasta el 11 de junio de 2013, (fecha en la cual fue expedida la certificación de salarios obrante en el expediente), deduciéndose que es acreedor al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, por ser este el vigente en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989). Bajo la Ley 33 de 1985, artículo 1, para tener derecho a la pensión de jubilación se exige que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, es decir, que el demandante adquirió el estatus jurídico el 4 de diciembre de 2009, cuando cumplió los 55 años de edad. 2.5. Factores Salariales. Ahora, tal y como lo advierte el a quo, los factores salariales a tener en cuenta para realizar el quantum pensional serán todos aquellos devengados por el demandante en contraprestación de sus servicios en el último año laborado, pues no puede hacerse una interpretación taxativa de los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, so pena de cercenar el derecho obtenido por el trabajador, conforme ha sido reiteradamente expuesto por el H Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos, resaltado en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve en la cual se arribaron a las siguientes conclusiones: (…) Ahora bien, obra en el plenario a folios 27 y 28 la certificación salarial, donde consta que los factores que fueron devengados

por el demandante durante el año anterior a la adquisición del status jurídico (4 de diciembre de 2008 al 4 de diciembre de 2009) fueron: asignación adicional coordinador 20%, asignación básica, pago por antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, y prima semestral de bonificación. A efecto de liquidar la pensión de jubilación del demandante, deben incluirse todos los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios. Aquellos que fueron devengados mensualmente deberán tomarse en su valor neto y los que fueron percibidos periódicamente se tomará la doceava parte. No obstante lo anterior, el Tribunal entrará a precisar que no todos los factores salariales devengados deben ser incluidos. Veamos: 2.5.1. En cuanto a la prima semestral de bonificación. Respecto de la prima semestral de bonificación, que ordenó la juez incluir en la reliquidación de la pensión es imperioso advertir que la misma fue creada por la Asamblea Departamental de La Guajira, mediante las Ordenanzas 040 de 1981 y 025 de 1983, respectivamente, cuando abrogándose facultades que no le competen decidió modificar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales de éste Departamento -en este caso a los Docentes creando dicho emolumento; potestad que según el numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución de.1991, se reservó de forma exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el

Congreso de la República, siendo trasladada excepcionalmente al ejecutivo en cabeza del Presidente. Por esta razón, esta Corporación mediante sentencia de 3 de diciembre de 2008, decidió declarar la nulidad de las mismas, providencia que fue confirmada en todas sus partes por el Honorable Consejo de Estado. (…) En este orden de ideas, teniendo en cuenta que dicha prestación fue creada y reconocida a los docentes del Departamento de La Guajira de forma irregular, tal situación según el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 , no representa derechos adquiridos concebidos durante su vigencia, ya que en el mismo se consignó que todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en esa ley, o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerán de todo efecto, y no crearán derechos adquiridos. Considera esta Corporación que la connotación de derecho adquirido se requiere que haya un "justo título", según las voces del artículo 58 de la Constitución Política, y en el presente caso no existe tal título, no solo por la contradicción de la ordenanza con las leyes citadas en el acápite anterior, sino por los efectos de la sentencia de nulidad. 2.5.2. En cuanto al pago por antigüedad. Lo mismo habrá de puntualizarse en relación con la prima de antigüedad, que fuere concedida a los docentes por mandato de la Ordenanza 019 de 1981, pues el Tribunal ha definido categóricamente la improcedencia de la inclusión de la misma, a efectos de la liquidación del quantum pensional, en tratándose de

un emolumento que emerge en disposiciones irregulares, y cuya vigencia fue dimitida con claridad a través de fallos judiciales de la jurisdicción debidamente ejecutoriados, que hacen tránsito a cosa juzgada, posición que ha sido ratificada por el H. Consejo de Estado en sede de tutela. (…)” De los apartes transcritos, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada realizó un estricto estudio de los argumentos planteados en la demanda, del material probatorio allegado en su momento al expediente y de la Jurisprudencia aplicable al caso concreto, de lo que concluyó que los factores salariales que pretendía el actor que le fueran incluidos en la reliquidación de su mesada pensional, esto es, las primas de antigüedad y de bonificación semestral, habían sido creadas mediante Ordenanza por la Asamblea Departamental de La Guajira, de manera irregular, razón por la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10º de la Ley 4ª de 18 de mayo de 19924, que prevé: “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, no podían ser incluidas en el monto pensional, pues no tenían un origen legal y reglamentario. Sobre el particular, vale la pena traer a colación la sentencia de 23 de marzo de 20175, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado, en la que se estudió un asunto similar en otra acción constitucional, pues en dicho

escenario el actor se encontraba en iguales condiciones y sus pretensiones eran idénticas. De dicha providencia se extrae lo siguiente: “…Para la Sala, el análisis jurídico realizado por el Tribunal Administrativo de La Guajira no permite evidenciar una vía de hecho 4 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 5 Expediente núm. 2017-00431-00, Consejero ponente: César Palomino Cortés. constitucional por defecto fáctico, que constituya una vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues se observa que al autoridad judicial, luego de revisar la historia laboral y los certificados salariales del señor Ángel Polo Peralta, precisó que el accionante por haber prestados sus servicios como docente nacional vinculado desde el 1 de junio de 1983, en los cuales laboró por más de 20 años continuos o discontinuos y haber cumplido 55 años de edad, tenía derecho a recibir una pensión de jubilación, liquidada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La autoridad judicial accionada, con el fin de definir los emolumentos

que se debían tener en cuenta para liquidar la pensión del señor Ángel Polo Peralta, se sustentó principalmente en los siguientes documentos: - Formato único para la expedición de certificado de salarios a nombre del demandante, donde consta que en los años 2009 y 2010 devengó las siguientes prestaciones: asignación básica, pago por antigüedad, sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima semestral de bonificación6. - Certificación emitida por el Profesional Universitario de la Secretaria de Desarrollo Social y Educación, en la que constaba que los aportes que sirvieron de base para los aportes a pensión del accionante durante el año anterior a la adquisición del status jurídico, esto es, 4 de diciembre de 2008 al 4 de diciembre de 2009), fueron: asignación básica, pago por antigüedad, vacaciones, prima de navidad y prima de vacaciones7. Para el Tribunal, el referido material probatorio contrario a lo manifestado por el Juzgado Primero Administrativo de Riohacha, permitía advertir que los únicos factores a tener en cuenta para liquidar la pensión del demandante eran: la asignación básica, vacaciones y prima de navidad y no la prima de antigüedad y la prima semestral de bonificación, que reconoció la sentencia de primera instancia. El Tribunal consideró que dichos emolumentos fueron creados por la Asamblea Departamental de La Guajira mediante las Ordenanzas 040, 019 de 1981 y 025 de 1983 de manera ilegal, pues desconoció que por mandato de la Constitución Política (artículo 150 numeral 19 literales e) y f)), el Congreso de la Republica es el órgano por

excelencia para dictar la leyes y a través de ellas señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los 6 F. 32-33 cuaderno proceso ordinario 7 F. 35–37 cuaderno proceso ordinario empleados públicos y regular las prestaciones sociales mínimas para los trabajadores oficiales. En consecuencia, esta función concurrente entre el legislativo y el ejecutivo no podrá ser delegada a corporaciones públicas territoriales, ni éstas podrán arrogárselas. La autoridad judicial precisó que en relación a la prima semestral de bonificación la Corporación mediante sentencia de 3 de diciembre de 2008, declaró la nulidad de las Ordenanzas 040 de 1981 y 025 de 1983, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado por sentencia de 26 de abril de 2012, pues dichos actos administrativos fueron expedidos contrariando la constitución y la ley. Por estas razones, la autoridad judicial accionada concluyó que no existía fundamento constitucional y legal, para incluir a la prima de antigüedad y la prima semestral de bonificación, dentro de la liquidación de la pensión del señor Ángel Polo Peralta, pues no fueron reconocidas de manera legal, y su origen no constituía un “justo título”, por tanto no se podía considerar como un derecho laboral adquirido. Para la Sala, como lo señaló el Tribunal accionado, el material probatorio allegado al proceso ordinario, no permitía advertir que la prima semestral de bonificación y la prima de antigüedad tenían un origen distinto a la Ordenanza 040 de 19818 modificada por la Ordenanza 025 de 19839 y a la Ordenanza 019

de 1981 y, el accionante tampoco demostró que las referidas prestaciones tenían un origen legal y reglamentario. En este sentido, si bien dichos emolumentos fueron establecidos por la Asamblea Departamental de La Guajira como una retribución que se otorga en forma habitual y periódica a los docentes y por ello se podría considerar que constituye salario, no se puede desconocer que esta prestación 8 Ordena