CE-11001-03-15-000-2017-00457-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE LA HOJA DE VIDA / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA POLICÍA NACIONAL - No procede reconocimiento y pago de pensión sanción Ahora bien, de la lectura del expediente se observa que las pretensiones del actor se dirigieron a solicitar el reconocimiento y pago de la pensión sanción de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y en ese sentido, el análisis de las autoridades judiciales de cocimiento se centró en establecer si era aplicable al régimen especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, siendo evidente, entonces, que la información médica de la hoja de vida y de la historia clínica del actor no fue relevante para resolver el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Dicho de otro modo, debido a que el régimen especial de la Policía no tiene derecho a acceder a la pensión sanción, resultaba inocuo llevar a cabo la ponderación de las pruebas que establecieran el grado de incapacidad del demandante. Distinto habría sido si lo que el actor estuviera discutiendo en el proceso ordinario fuera la pensión de invalidez, que son prestaciones totalmente distintas, que no puede equiparar. (…) se observa que los argumentos del actor más allá que sustentar la vulneración de derechos de carácter fundamental y de demostrar un verdadero defecto constitutivo de una vía de hecho, lo que pretende es utilizar la acción de tutela de la referencia como una tercera instancia del proceso ordinario para reiterar y adicionar argumentos que no expuso dentro de la

oportunidad procesal, lo cual hace improcedente la solicitud de amparo. Finalmente, se anota que, si el demandante consideró que la disminución de la incapacidad laboral, al igual que la indemnización que reconoció la Policía Nacional por la disminución de la capacidad laboral, eran insuficientes, le correspondía ejercer acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar dichas decisiones y no pasados 15 años desde que ocurrió el pago de la indemnización y 18 años después desde que se practicó la Junta Médico laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00457-01(AC)

Actor: GUILLERMO TOMAS CERA MÁRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide la impugnación presentada por el señor Guillermo Tomas Cera Márquez contra la sentencia del 27 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que resolvió: “SE NIEGA el amparo de tutela solicitado por el señor Guillermo

Tomas Cera Márquez. Si no fuera impugnada la presente decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional […]”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Guillermo Tomas Cera Márquez, ejerció acción de tutela, contra el Tribunal Administrativo en Descongestión del Atlántico, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, al mínimo vital, a la vida digna y a la defensa. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Honorables magistrados después de todo lo narrado solicito a esa honorable corporación, se sirva dejar sin efecto la sentencia de primera instancia por violación al artículo 29 de la Constitución Nacional, y el articulo 48 y 49 del derecho a la salud y el derecho a la defensa, y se me ampare el artículo 29, 48 y 49 de la Constitución política de Colombia, y se me envíe a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIONES DE INVALIDEZ, para que dé determine en qué estado de salud se encuentra el demandante o donde ustedes estimen pertinente enviarme, y no se me violen los derechos y que se conceda el amparo solicitado”1

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Guillermo Tomás Cera Márquez, ingresó a la Policía Nacional el 1 de julio de 1985 y fue retirado en el grado subintendente el 15 de mayo de 1998, con lo que acumuló tiempo de servicio de 11 años y 15 días.

El 16 de noviembre de 2000, se practicó Junta Médico Laboral que en acta 682, consecutivo No. 000386-1 se determinó la disminución de la capacidad laboral en el 31,22 %2. Mediante Resolución del 27 de junio de 20023 y el Formato N° 08 la Dirección de

Prestaciones Sociales de la Policía Nacional ordenó el reconocimiento y pago de 1 Folio 6 del expediente de tutela 2 Folio 140 y 141 cuaderno 2 3 Folio 129 cuaderno 2 la “Liquidación de Indemnización por Incapacidad psicofísica y permanente” a favor del señor Guillermo Tomas Cera Márquez, por valor total de $2064.192,31.4. El señor Cera Márquez ejerció petición ante la Policía Nacional, con el fin de que: (i) brindara los servicios médicos para el tratamiento de las patologías que fueron diagnosticadas; (ii) se le hiciera nueva calificación de la incapacidad laboral y, (iii) se reconociera y pagara la pensión sanción, de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. En Oficio 10270/APREGUBOC del 17 de junio de 2011, el Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional negó la solicitud. Ejerció demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio 10270 de 17 de 2011 y del acto administrativo ficto derivado de la operancia del silencio administrativo negativo, que lo confirmó, con el fin de que se realizara nueva revisión médica, que estableciera el grado de incapacidad del señor Guillermo Cera5. En auto del 7 de febrero de 2014, el juzgado decretó como prueba la remisión de la copia de la hoja de vida, el demandante, en escrito del 5 de marzo de 2014 manifestó inconformidad con la copia aportada por la parte demandada, porque no registró la historia clínica, incapacidades, diagnósticos, por lo que, el 9 de junio de

2014, se requirió a la Policía Nacional para que manifestara bajo juramento si dentro de la hoja de vida se encontraban tales documentos, juramento que tuvo lugar en Oficio del 28 de julio de 2014, con el que remitió los documentos que reposaban en el historial laboral con relación a expulsas médicas. En escrito del 26 de agosto de 2014, el demandante aportó los documentos que faltaban y solicitó que fueran valorados en el momento del fallo y, en auto del 198 de septiembre de 2014, el juzgado no tuvo como válidos los documentos aportados, no accedió a requerir nuevamente a la parte demandada y corrió traslado para alegar de conclusión. El proceso fue reasignado al Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión de Barranquilla, que, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no observó nuevas patologías en la salud del demandante, como éste lo afirmó en la demanda, razón por la cual el cargo estudiado no estaba llamado a prosperar. 4 Folio 130 y 131 cuaderno 2 5 Folios 13 a 15 cuaderno 2 Seguidamente expuso, que no había lugar al reconocimiento del derecho pensional deprecado, por ser una norma extraña a la situación oficial, legal y reglamentaria del actor expuesta en la demanda6. El actor pidió que se declarara la nulidad de todo, petición que se negó en auto del 4 de mayo de 2015. El demandante interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que como no fue posible el envío de la hoja de vida completa del actor, al Juzgado le correspondía remitir al demandante a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para

proteger al actor. En escrito del 10 de julio de 2015, pidió la práctica de pruebas en segunda instancia y ejerció nuevo incidente de nulidad a partir de que se corrió traslado para alegar de conclusión en el trámite de primera instancia, porque no se practicaron la totalidad de las pruebas que solicitó. El Tribunal Administrativo de Descongestión del Atlántico, en auto del 15 de enero de 2016, negó la nulidad invocada, pues, además de que no estableció la causal concreta de nulidad en que habría incurrido la autoridad, pudo establecer que la solicitud de pruebas en segunda instancia fue extemporánea. El actor presentó recurso de reposición y en subsidio de súplica, que fueron despachados desfavorablemente, en las providenciad del 14 de marzo de 2016 y el 18 de noviembre de 2016. El Tribunal Administrativo de Descongestión del Atlántico, en sentencia del 1 de febrero de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, pues, el demandante no formuló reparos concretos frente a la decisión de primera instancia, por lo cual, se tornó en inocuo estudiar los otros argumentos.

3. Argumentos de la acción de tutela El señor Guillermo Tomas Cera Márquez, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Descongestión del Atlántico7, porque a su juicio, se 6 Folios 14 a 21 cuaderno 1 7 Folio 1 a 7 cuaderno 1 violaron los derechos al debido proceso, a la defensa, a la salud y al mínimo vital; pues, a pesar de que en el trámite de la primera instancia del proceso ordinario

solicitó que se adjuntará la hoja de vida completa, no ocurrió así, omisión con la que fue imposible valorar patologías que sufría y que le determinarían una pérdida de capacidad mayor a la que fue consignada en el Acta Junta Médico Laboral. Que ha sido víctima de un paseo judicial, en la medida que el proceso fue remitido a distintos jueces, que no exigieron a la Policía Nacional aportar alguno de los exámenes médicos, historias clínicas, diagnósticos de especialistas que faltaban en la hoja de vida.

3. Actuación procesal El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 24 de mayo de 2017, ordenó la notificación al actor, al Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión de Barranquilla, al Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla, al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, al Director General de la Policía Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional, como terceros interesados en el resultado del proceso8.

4. Oposición El Secretario General de la Policía Nacional, manifestó que la solicitud de amparo debe ser declarada improcedente, porque el accionante no identificó de forma razonable las razones que generaron la presunta violación de los derechos fundamentales invocados9.

El señor Cera Márquez fue retirado de la Policía Nacional en virtud de la facultad discrecional que tiene la Dirección General de retirar personal de la institución, de acuerdo al artículo 67 del Decreto 132 de 1995 y no en razón de las enfermedades que fueron diagnosticadas. De igual forma, sostuvo que mediante la Resolución N° 00094 de 2002, se

reconoció y pagó la indemnización por “incapacidad relativa y permanente” con 8 Folios de 130 a 133 del expediente de tutela. 9 Folios de 90 a 95 del expediente de tutela. valor de $2.064.19210, por lo tanto, no es de recibo que, después de 11 años, solicite una valoración médica nueva. Resaltó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el actor solicitó el reconocimiento de la pensión sanción, en cambio, en la tutela pidió el pago de pensión de invalidez. De manera que, cambió el objeto de la pretensión. En todo caso, la pensión sanción, que el demandante solicitó a instancias del proceso ordinario, no es aplicable para el régimen especial de la Policía Nacional. El artículo 167 del Código General del Proceso, establece que la carga de las pruebas se encuentra en cabeza de las partes, si un juez decide tener en cuenta una prueba, es necesario que las considere pertinentes, conducentes y útiles. Por lo tanto, El Tribunal Administrativo del Atlántico no vulneró algún derecho fundamental al actor, debido a que el aporte de la hoja de vida no cambió la decisión judicial. La tutela no cumplió con el requisito de la inmediatez, “debido a que pasaron más de 225 meses desde que ocurrieron los hechos objeto de la tutela”. Tampoco cumplió con el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, debido a que la solicitud de la prueba pudo haberla realizado en el recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Atlántico no incurrió en alguno de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra sentencia y, en consecuencia, no

procede la solicitud de amparo de la referencia.

5. Intervención adicional del actor El actor amplió el escrito de tutela, en el sentido de indicar que el amparo solicitado no se dirige únicamente contra la sentencia de primera instancia, también contra la sentencia de segunda instancia, al efecto explicó que en el momento de interponer la acción de tutela, no existía el pronunciamiento de segunda instancia.

6. Sentencia impugnada 10 Folio 131 cuaderno 2 del expediente en préstamo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 27 de marzo de 2017, negó el amparo solicitado porque las pruebas documentales, como los estudios médicos y diagnósticos de especialistas, debieron haber sido solicitados en las diferentes oportunidades procesales en primera y segunda instancia, porque la acción de tutela no es una tercera instancia para subsanar falencias probatorias que hayan surgido durante el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

El doctor Gabriel Valbuena Hernández salvó voto, por considerar que correspondía acceder al amparo solicitado, porque el actor solicitó la copia de la hoja de vida, la cual debió incluir la historia clínica, las incapacidades y los diagnósticos médicos de especialistas, debido a que el juez no utilizó sus potestades, violó el derecho fundamental al debido proceso del actor.

7. Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia en la que reiteró exactamente los mismos hechos y argumentos expuestos en el escrito inicial y reitero que se le violó el debido proceso porque el juez de primera instancia emitió fallo sin verificar

que la hoja de vida fuera allegada de manera completa por parte de la Policía Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 27 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección segunda, subsección A y se ordene la práctica de la “Junta Regional de Calificación de Invalidez”11, para que se determine el estado de salud en que se encuentra. A su juicio, se vulneraron los derechos fundamentales invocados, porque en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cuestiona por esta vía, no se allegó la copia de la hoja de vida completa, que solicitó desde la interposición de la demanda y, en ese sentido, los argumentos expuestos por el acto tienen que ver con la presunta configuración de un defecto fáctico.

En ese sentido, a la Sala le corresponde estudiar si se configuró el defecto fáctico, ante la falta de valoración de la hoja de vida completa del actor en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y si procede ordenar nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral. Del defecto fáctico Respecto de la vía de hecho por defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez12. En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente13. Caso concreto 11 Entiéndase Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía Nacional. 12 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. 13 Ibídem. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante solicitó que se oficiara a la Policía Nacional para que allegara la hoja de vida del actor14. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla accedió a la solicitud mediante auto del 7 de febrero de 201415. En auto del 14 de marzo de 2014, dio por constatado el cumplimiento del auto

mencionado anteriormente 7 de febrero de 2014, en tanto que, obraron las copias auténticas de la hoja de vida del demandante y de la resolución demandada16 y, en auto de 9 de junio de 2014, ofició a la Policía Nacional para que, bajo la gravedad de juramento, manifestara si dentro de la hoja de vida del actor existía la historia clínica y remisiones médicas y en caso contrario, las remitiera al expediente17. La Policía Nacional, en memorial del 14 de julio de 2014, adjuntó al expediente la historia laboral con la relación de las excusas médicas y el acta de Junta Medico Laboral18. Por su parte, el actor en memorial de 26 de agosto de 2014, remitió al expediente la historia clínica, por considerar que la que envió la parte demandada, no contenía todas las afecciones que sufría y, por lo tanto, era necesario requerir nuevamente copia para que se allegara al proceso19. El Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla, por medio de auto de 19 de septiembre de 2014, consideró suficiente la copia de la hoja de vida y la historia clínica, que obraban en el expediente20. Así, en el trámite de primera instancia el actor solicitó la copia de la hoja de vida completa en dos ocasiones, antes de que se cerrara el periodo probatorio, de hecho, hizo uso del incidente de nulidad, del recurso de reposición y el súplica21. El juzgado de conocimiento encontró que la copia de la hoja de vida se allegó de manera completa por parte de la Policía Nacional, no obstante, el actor no

demostró razonablemente que tal documento no coincidiera con la historia clínica 14 Folios 1 a 5 del expediente del Tribunal Administrativo del Atlántico. 15 Folio 126 del expediente del Tribunal Administrativo del Atlántico 16 Folio 133 del expediente del Tribunal Administrativo del Atlántico 17 Folio 137 del expediente del Tribunal Administrativo del Atlántico 18 Folios 139 a 144 del expediente del Tribunal Administrativo del Atlántico 19 Folios 146 a 241 del expediente del Tribunal Administrativo del Atlántico 20 Folio 242 del expediente del Tribunal Administrativo del Atlántico 21 Folios 4 a 5 del expediente del Tribunal Administrativo del Atlántico o las remisiones médicas, sin que de ese hecho pueda concluirse la vulneración de derechos fundamentales. Pues, en todo caso, el actor adjuntó a la historia clínica al expediente los documentos que hacían falta por incorporar a la hoja de vida, con lo que el juez de conocimiento consideró completa la prueba solicitada y, por lo tanto cerró la etapa probatoria en primera instancia, actuación que se enmarca dentro de sus facultades, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso y el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. De manera que, en el proceso ordinario el actor utilizó cuanto mecanismo jurídico procedía para solicitar que se allegara la prueba, que, como se vio, finalmente fue recaudada en su integridad. Ahora bien, de la lectura del expediente se observa que las pretensiones del actor se dirigieron a solicitar el reconocimiento y pago de la pensión sanción de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y en ese sentido, el análisis de las

autoridades judiciales de cocimiento se centró en establecer si era aplicable al régimen especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, siendo evidente, entonces, que la información médica de la hoja de vida y de la historia clínica del actor no fue relevante para resolver el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho de otro modo, debido a que el régimen especial de la Policía no tiene derecho a acceder a la pensión sanción, resultaba inocuo llevar a cabo la ponderación de las pruebas que establecieran el grado de incapacidad del demandante. Distinto habría sido si lo que el actor estuviera discutiendo en el proceso ordinario fuera la pensión de invalidez, que son prestaciones totalmente distintas, que no puede equiparar. Si bien, en el escrito inicial señaló que lo que pretendía era la valoración de la Junta Médico Laboral a efecto de que se revisara el grado de incapacidad, concretamente dijo “calificaciones de invalidez”, se precisa que la pensión sanción y la pensión de invalidez, distan la una a la otra y lo que se debatió y pidió en el proceso ordinario fue la primera de ellas. Adicionalmente, en el recurso de apelación, el actor se limitó a solicitar que fuera enviado a la Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y no expresó inconformidad alguna respecto a la actuación del juez en cuanto al decreto de pruebas en el trámite de la primera instancia, con lo cual feneció la oportunidad procesal de solicitar nuevas pruebas22. Solo, dentro del término para alegar de conclusión, pidió la práctica de la misma prueba, una vez más, cuando ya fue extemporánea la solicitud23.

En ese sentido, se observa que los argumentos del actor más allá que sustentar la vulneración de derechos de carácter fundamental y de demostrar un verdadero defecto constitutivo de una vía de hecho, lo que pretende es utilizar la acción de tutela de la referencia como una tercera instancia del proceso ordinario para reiterar y adicionar argumentos que no expuso dentro de la oportunidad procesal, lo cual hace improcedente la solicitud de amparo. Finalmente, se anota que, si el demandante consideró que la disminución de la incapacidad laboral, al igual que la indemnización que reconoció la Policía Nacional por la disminución de la capacidad laboral, eran insuficientes, le correspondía ejercer acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar dichas decisiones y no pasados 15 años desde que ocurrió el pago de la indemnización y 18 años después desde que se practicó la Junta Médico laboral. En el sub lite, no se advierte entonces que las autoridades judiciales demandadas hayan adoptado decisiones arbitrarias o caprichosas, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, por lo que, se impone Confirmar la sentencia de 27 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 22 Folios 271 y 272 del expediente del Tribunal Administrativo del Atlántico 23 Folio 279 del expediente del Tribunal Administrativo del Atlántico

1. CONFIRMAR la sentencia de 27 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, objeto de impugnación.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ