CE-11001-03-15-000-2017-00478-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA /

SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO

[L]a sentencia de segunda instancia dictada dentro del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con data del 7 de abril de 2016, dispuso confirmar la providencia de primera instancia de 24 de junio de 2015 emitida por el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y fue notificada el 19 de julio de 2016 (...) por lo que quedó ejecutoriada el 25 de julio de 2016 (...) Como la solicitud de amparo fue promovida el 21 de febrero de 2017, transcurrieron siete (7) meses y dos (2) días, contados a partir de la notificación del fallo, término que desborda los límites de la razonabilidad, a lo que se agrega que la parte accionante no justificó la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00478-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1, promovida mediante apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que rechazó por improcedente el amparo constitucional, por no cumplirse el requisito de inmediatez. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Manifiesta la entidad actora que el señor José Alfonso Ducuara Romero prestó sus servicios a la Policía Nacional por 17 años, 6 meses y 1 día, de la que fue desvinculado el 18 de octubre de 2006, como consecuencia de una sanción disciplinaria.

Indica que por esta razón el señor Ducuara Romero solicitó ante la institución el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, la cual le fue concedida en

audiencia de conciliación ante la Procuraduría Sexta Judicial II Administrativa. Agrega que en esa ocasión no se accedió a la inclusión de los tres (3) meses de alta, por lo que presentó reclamación ante la administración que fue negada. Señala que el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, mediante providencia de 24 de junio de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que con la declaratoria de nulidad de las normas que regulan el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo, se debe dar aplicación a lo dispuesto en los Decretos Nº 1212 y Nº 1213 de 1990, sin que sea dable exigir requisitos adicionales a lo allí dispuesto. Afirma que, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 7 de abril de 2016, confirmó la decisión. Con base en lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, interpuso acción de tutela, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante escrito presentado el 21 de febrero de 20172. 2 Folio 1 del cuaderno de tutela.

2. Fundamentos de la acción La accionante sostiene que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial.

Defecto sustantivo, pues considera que la norma aplicable al caso es el Decreto Nº 4433 de 2004 y no el Decreto Nº 1212 de 1990, pues éste para el momento de

la destitución al actor (año 2005), no se encontraba vigente. Desconocimiento del precedente judicial, respecto del auto de 14 de julio de 2014, dictado por el Consejero Gerardo Arenas Monsalve de la Subsección “B”, Sección Segunda de esta Corporación, en el que ordena la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo dentro de la Policía Nacional”. Afirma que dicha providencia dispone que a los funcionarios del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se les debe aplicar los Decretos 1212 y 1213 de 1990, “que estipulan un tiempo de servicio entre 15 a 20 años para acceder a las referidas prestaciones sociales”3, y agrega que la mayoría de los actos administrativos emitidos por la Dirección de Talento Humano de la Policía “fueron proyectados con base en el contenido del artículo 2 del decreto 1858 de 2012, en el sentido de clarificarles a los peticionarios que por no cumplir con el tiempo de 25 años de servicio para radicar su retiro por solicitud propia (…) quedarían sin derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro o pensión”4.

3. Pretensiones 3 Folio 6 ibíd.

4 Ibíd. La parte demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia del 7 de abril de 2016, por la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –

CONSEJERO PONENTE Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES,

resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del 24 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá que decidió acceder a las súplicas del demandante, violó el derecho fundamental al Debido Proceso de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS los fallos arriba señalados y se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D y al JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción”.

4. Pruebas relevantes Con la solicitud de tutela, la parte actora aportó copia de la sentencia de segunda instancia de fecha 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor José Alfonso Ducuara Romero contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional (rad. Nº 11001333500720130026302).

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Señor José Alfonso Ducuara Romero, guardaron silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 30 de marzo de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar que no cumple con el requisito de inmediatez. A su juicio, transcurrieron más de 7 meses desde que se profirió la decisión demandada hasta la presentación de la acción, sin que exista en el expediente una razón válida que justifique la tardanza en la interposición del amparo constitucional.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la decisión, bajo el argumento de que el término de la ejecutoria de la providencia demandada se “hizo extensivo, como quiera que el 7 de septiembre de 2016, fue presentada una cuenta de cobro, con la cual la presentación de la tutela se encuentra presentada dentro del término legal establecido”5. Con el escrito de impugnación allegó copia de la cuenta de cobro radicada ante la Dirección General de la Policía Nacional el 7 de septiembre de 2016, bajo el Nº 101501, en la que solicitó el pago de la condena judicial impuesta en la providencia demandada6.

Señaló que es de vital importancia estudiar las consecuencias que la decisión de primera instancia podría tener a largo plazo, en tanto debió aplicarse el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto Nº 4433 de 2004. Por último, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y que se acceda al

amparo deprecado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 5 Folio 114 ibíd. 6 Folio 110 ibíd.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el fallo de primera instancia fue acertado al declarar la improcedencia de la acción por no encontrar cumplido el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que han transcurrido siete (7) meses y dos (2) días desde la notificación de la providencia objeto de reproche constitucional.

En caso de que se supere satisfactoriamente el mencionado presupuesto de procedencia de la solicitud de amparo, la Sala deberá resolver si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, al proferir la decisión en la que confirmó el fallo de primera instancia, en el sentido de acceder a las pretensiones del demandante dentro del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor José Alfonso Ducuara Romero contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,

mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional7, ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un

requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 8 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar9, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201610, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve. 7 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 Ibídem. 9 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar

el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó. (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario. (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales. (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”11 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional.

11 Ibídem. 12 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta regla general, armoniza con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha admitido dicho término. En este sentido, la sentencia T-031 de 201613 expresó lo siguiente: “Al respecto, como parámetro general, en varias providencias, esta Corporación ha sostenido que ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante14. En esas hipótesis, por ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede llegar a ser considerado razonable15” (negrilla de la Sala). En síntesis, el término para interponer una acción de tutela contra providencia judicial, por regla general, es de seis meses contados desde la notificación de la providencia contra la cual se dirige la acción constitucional. Sin embargo, la condición de la inmediatez, supone que deban analizarse las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política.

4. Estudio y solución del caso concreto

De acuerdo con las normas y los criterios jurisprudenciales citados, la Sala procede a establecer el cumplimiento del requisito de inmediatez frente a los hechos de la presente acción de tutela. En el caso concreto, la parte accionante pretende que se deje sin efecto la sentencia dictada el 7 de abril de 2016, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro de la acción de nulidad 13 Corte Constitucional, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 Corte Constitucional, sentencias T-328 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T1063 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. 15 Corte Constitucional, sentencia T-013 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil. y restablecimiento del derecho en la que se confirmó la sentencia de primera instancia, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda al considerar que el señor José Alfonso Ducuara Romero acreditó haber laborado para la Policía Nacional diecisiete (17) años, seis (6) meses y un (1) día, y que al ser retirado del servicio por mala conducta, tiene derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que se le reconozca y pague una asignación mensual de retiro. El juez constitucional de primera instancia decidió rechazar por improcedente la solicitud de amparo, al considerar que habían transcurrido más de siete (7) meses desde que se profirió la providencia demandada hasta que se presentó el escrito de tutela. Aun cuando el actor señala que la providencia objeto de tacha constitucional

quedó ejecutoriada el 7 de septiembre de 2016, fecha en la que se presentó la cuenta de cobro para exigir el pago de la condena judicial impuesta a favor del señor José Alfonso Ducuara Romero en contra de dicha entidad16, esta Sala en armonía con lo dicho en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, es del criterio que la oportunidad para interponer la acción de tutela debe tener como parámetro la notificación del fallo. En el caso concreto, la sentencia de segunda instancia dictada dentro del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con data del 7 de abril de 2016, dispuso confirmar la providencia de primera instancia de 24 de junio de 2015 emitida por el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y fue notificada el 19 de julio de 2016 (fl.61) por lo que quedó ejecutoriada el 25 de julio de 2016 (fl. 34). Como la solicitud de amparo fue promovida el 21 de febrero de 2017, transcurrieron siete (7) meses y dos (2) días, contados a partir de la notificación del fallo, término que desborda los límites de la razonabilidad, a lo que se agrega 16 Folio 110 ibíd. 17Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. que la parte accionante no justificó la tardanza en acudir a la jurisdicción

constitucional. En este orden de ideas, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia, en el que se declaró improcedente la solicitud de amparo, por ausencia de inmediatez.

5. Razón de la decisión La Sala confirmará el fallo de primera instancia, en razón a que no es procedente el estudio de fondo de la acción de tutela porque no se cumple el requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de ejecutoria de la providencia judicial demandada y la radicación de la solicitud de amparo, fue de siete (7) meses y dos (2) días, término que desborda los límites de la razonabilidad y desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos fundamentales de la accionante, supuestamente vulnerados.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el 30 de marzo de 2017 por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero