CE-11001-03-15-000-2017-00482-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebido análisis de las normas aplicables / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Por mora en proferir sentencia /

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

[L]as pretensiones formuladas por los accionantes no se dirigen a controvertir la legalidad de un acto administrativo sino que se declare responsables a las demandadas por los hechos u omisiones que posiblemente incurrieron y que desencadenaron en que empeorara la enfermedad del [actor] y el padecimiento de su familia, razón por la cual no era procedente declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción y mucho menos, utilizar tal argumento para declararse inhibido y con ello vulnerar no solo el derecho al debido proceso sino también el de acceso a la administración de justicia. Máxime si se tiene en cuenta que la demanda fue admitida en el año 2009 y decidida en primera instancia en el mes de abril del año 2013, razón por la cual las partes al momento [de] dictarse el fallo de segunda instancia en el 2016, tenían la legítima expectativa que la controversia fuera decidida de fondo después de 5 años, y no que transcurrido todo ese tiempo, el juez competente se inhibiera argumentando que debió producirse un acto administrativo para hacer posible el debate judicial, aunque el mismo efectivamente se llevó a cabo durante el mencionado período, por la sencilla razón que las pretensiones no giraron alrededor de legalidad de un supuesto pronunciamiento de la administración, sino de la presunta

responsabilidad de los demandados frente a los perjuicios alegados. (…) para la Sección, le asiste razón a la parte actora en sus planteamientos, comoquiera [que] la autoridad judicial demandada al no analizar adecuadamente las pretensiones de la demanda y de ella las normas relacionadas con la acción pertinente, incurrió en defecto sustantivo (…) aunado a que aplicó una sentencia con fundamentos fácticos diferentes a los de los accionantes, razón por la cual: i) se amparará el derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia hace alusión a los requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial los defectos fáctico y sustantivo. Al respecto, consultar las sentencias T-949 de 2003; T-774 de 2004 y C-590 de 2005.

Asimismo, en relación con el defecto sustantivo, ver las sentencias SU-159 de 2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de 2010 y SU-195 de 2012, entre otras, todas de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00482-00(AC)

Actor: LUIS GERARDO MARÍN PEÑA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por los señores Luis Gerardo Marín, Luis Fernando Marín Hurtado y José Luis Marín Hurtado contra el

Tribunal Administrativo del Cauca.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 23 de febrero de 20171, en la Secretaría General del Consejo de Estado, los señores Luis Gerardo Marín, Luis Fernando Marín Hurtado y José Luis Marín Hurtado, por conducto de apoderado, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

Consideran vulnerados dichos derechos con ocasión de la sentencia de 25 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que ordenó revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Popayán, que acogió las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de reparación directa adelantado contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Alcaldía

Municipal de Popayán y Gobernación del Cauca, radicado 19001-33-31-006-200800401-01. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1 Folios 1 y 2. El señor Luis Gerardo Marín Peña se desempeñó como profesor de enseñanza secundaria, especialidad maderería - ebanistería, así: i) Según Resolución No. 6904 de 26 de mayo de 1978 del Ministerio de Educación Nacional, desde el 2 de mayo de 1978 en el Colegio Seminario de Zapatoca – Santander, especialidad maderería. ii) Según Resolución No. 7468 de 1979 del Ministerio de Educación Nacional, es trasladado como profesor de enseñanza secundaria, especialidad ebanistería de la Escuela Industrial de GaragoaBoyacá al Instituto Técnico Industrial de Valledupar. iii) Según Resolución No. 04959 de 8 de abril de 1980 del Ministerio de Educación, es trasladado del Instituto Técnico Industrial de Valledupar al Instituto Técnico Industrial de Ocaña. iv) Según Resolución No. 3496 de 24 de marzo de 1982, es trasladado del Instituto Técnico de Ocaña al Instituto Técnico Industrial de Popayán y. v) Según Decreto 1120-0610-98 se desempeñó como profesor de tiempo completo desde el 14 de octubre de 1998 en la Institución Educativa Don Bosco

de Popayán; como profesor de ebanistería desde 1998 hasta 2004 y desde el año 2005 atiende el área de educación en tecnología área de ebanistería. Luego de someterse el señor Luis Gerardo Marín Peña a la valoración médica ocupacional en COMSALUD IPS, el 23 de diciembre de 2002, le diagnosticaron hipoacusia sensorial bilateral de grado moderado. Posteriormente, los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2006, se le realizaron al actor 3 evaluaciones audiológicas, que arrojaron los siguientes resultados: “1. Noviembre 28 de 2006: hipoacusia sensorial bilateral grado severo profundo en el oído derecho, y una hipoacusia sensorial de grado moderadosevero en oído izquierdo.

2. Noviembre 29 de 2006: hipoacusia sensorial bilateral grado severo profundo en el oído derecho, y una hipoacusia sensorial de grado moderado-severo en el oído izquierdo.

3. Noviembre 30 de 2006: hipoacusia sensorial bilateral grado severo profundo en el oído derecho, y una hipoacusia censorial de grado moderado-severo en el oído izquierdo". El 7 de diciembre de 2006, COSMITET Ltda., dentro del programa de salud ocupacional para docentes del Departamento del Cauca, llevó a cabo la calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez del actor, diagnosticando hipoacusia neurosensorial bilateral severa de origen profesional con un porcentaje de pérdida laboral del 39,10%, con fecha de estructuración del 6 de abril de 2006.

El 6 de febrero de 2007, el actor acudió a consulta psicológica al presentar problemas de adaptación y afectación de su relación familiar y laboral, siendo diagnosticado con depresión. Los señores Luis Gerardo Marín, Luis Fernando Marín Hurtado y José Luis Marín Hurtado acudieron al medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Alcaldía Municipal de Popayán y Gobernación del Cauca, con la finalidad de que se les declara responsables de la enfermedad profesional de Hipoacusia Bilateral, sufrida por el señor Luis Marín Peña. Al efecto, aludieron que el señor Peña era una persona con una vida normal, la cual se vio afectada por su padecimiento, mermando su capacidad laboral, afectando su vida familiar. El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Popayán, en sentencia de 5 de abril de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, resolvió: “DECLARAR a los demandados NACION-MINISTERIO DE DEFENSA (sic), al DEPARTAMENTO DEL CAUCA y al MUNICIPIO DE POPAYÁN, RESPONSABLES de la enfermedad profesional de Hipoacusia Bilateral, sufrida por el señor LUIS MARÍN PEÑA, según lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión. En consecuencia de lo anterior, ordenar a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA (sic), al DEPARTAMENTO DEL CAUCA y al MUNICIPIO DE POPAYÁN a reconocer y pagar los siguientes perjuicios:

Morales:

1. Para la víctima directa LUIS GERARDO MARÍN PEÑA, 40 salarios mínimos

mensuales legales vigentes ii. Para JOSÉ LUIS MARÍN HURTADO y LUIS FERNANDO MARÍN HURTADO (hijos), 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos. Daño a la salud. Para la víctima directa LUIS GERARDO MARÍN PEÑA, 40 salarios mínimos mensuales legales vigentes. No se condena en costas a la parte vencida. Cumplir con lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Posteriormente, mediante providencia de 7 de mayo de 2013, el Juez a quo corrigió la sentencia de primera instancia en el sentido de precisar en los numerales primero y segundo el nombre correcto de una de las personas jurídicas responsables patrimonialmente, en tanto se trataba de la NaciónMinisterio de Educación Nacional.  Inconforme con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional apeló la sentencia de primera instancia, recurso que resolvió el Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 25 de agosto de 2016, en el sentido de revocar la decisión recurrida para, en su lugar, “DECLARAR probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, e inhibirse para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones formuladas”. Al respecto, el Tribunal precisó que la acción judicial procedente a instaurar era la de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que lo cuestionado era la legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad demandada que

le hubieran negado al docente Marín Peña el reconocimiento de la indemnización, por la pérdida de la capacidad laboral, producto de las condiciones en las que debía laborar. Asimismo, indicó que no obraba prueba de si el docente solicitó ante el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterioel reconocimiento de indemnización laboral como consecuencia de dicha pérdida de capacidad laboral, razón por la cual, la vía legal procedente a seguir era el agotamiento previo de la vía gubernativa, para que en el evento de negársele el reconocimiento, entonces sí procediera a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho; más no en acción de reparación directa, como finalmente se decidió, con el argumento de haberse causado un perjuicio por la omisión en que incurrieron las entidades demandadas, por tanto, tal situación impedía que esa autoridad emitiera un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones formuladas. De otra parte, destacó que de analizarse el asunto bajo la óptica de la acción de reparación directa instaurada, habría lugar a declarar probada la excepción de caducidad de la acción, por cuanto, no podía considerarse como fecha cierta de la causación del daño -como lo consideró el a quo-, pues si bien las consecuencias del mismo se prolongaron en el tiempo, el conteo de la caducidad debió realizarse desde el conocimiento cierto de este, ello es, el 6 de abril de 2006, por tanto, el actor tenía plazo hasta el 7 de abril de 2008 para interponer la respectiva demanda, y como la misma sólo se presentó el 3 de diciembre de

2008 resulta evidente que para esta fecha ya había operado la caducidad de la acción. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en: i) defecto sustantivo a) por desconocimiento del precedente judicial vertical, b) porque la decisión se fundó en normas inaplicables al caso en estudio y c) las normas tenidas en cuenta para el fallo no se adecúan a la situación fáctica; y ii) defecto factico por valoración equivocada de los medios de prueba obrantes en el proceso de reparación directa. En cuanto al defecto sustantivo, precisó que si bien el Tribunal se fundamentó en las normas y jurisprudencia aplicable a la ocurrencia de contingencias laborales, lo cierto es que es posible el nacimiento de dos regímenes claros de responsabilidad, uno de carácter objetivo y es el consagrado dentro del Sistema de Riesgos Laborales, en donde la victima afiliada a dicho Sistema, se encuentra legitimada en virtud del aseguramiento del riesgo creado, para acceder a las prestaciones económicas y asistenciales establecidas en el sistema, y otro de naturaleza subjetiva bajo el título de imputación de falla del servicio, tendiente a buscar la reparación plena de los perjuicios. Al respecto, explicó que la reparación que otorga el Sistema de Riesgos Laborales que consideró el Tribunal, pese a tener la denominación de indemnización a forfait o tarifada, no tienen la categoría de reparar la totalidad de los daños producidos por la contingencia laboral, toda vez que estas por su naturaleza prestacional únicamente cubren los riesgos que en virtud de la afiliación, fueron trasladados al

sistema y no tienen finalidad restaurativa de los daños producidos por el empleador. Asimismo, precisó que la acción de reparación directa objeto de controversia fue incoada por falla en el servicio por omisión de las demandadas de acoger las recomendaciones médicas que impidieran el progreso de la enfermedad, además del no suministro de elementos de protección en la labor de docente y exponerlo a ambientes de ruido permanente por encima de los límites permitidos, lo cual causó los perjuicios morales y fisiológicos o daños a la vida de relación al señor Marín Peña y de todo su grupo familiar, situación propia de un juicio de responsabilidad subjetiva para la obtención de la reparación plena de sus perjuicios. De conformidad con lo anterior, en criterio de los accionantes, se incurrió en defecto sustantivo por cuanto si bien se aplicó la normativa y jurisprudencia referente a juicios de responsabilidad objetiva, propia de la obtención de indemnizaciones del Sistema General de Riesgos Laborales, en donde el medio de control a instaurar, sí es el de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que no eran las aplicables para el caso en estudio, en donde se buscaba a través de un juicio de responsabilidad subjetiva la indemnización plena e integral de perjuicios. Al efecto, citó sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado “No. 15967 de 8 de noviembre de 2007 y sentencia No. 16352 de 3 de diciembre de

2007. MP. Ruth Stella Correa Palacio” en las que se ha indicado que: “(…) cuando por acción u omisión del Estado como patrono ocurre un accidente de trabajo o se presenta una enfermedad profesional, la entidad pública

responsable está obligada a indemnizar a su agente de manera integral, con arreglo al artículo 90 de la Constitución Política; el agente podría acudir a la justicia laboral o contencioso administrativa, con sustento en la relación laboral o legal o reglamentaria, según el caso, o ejercer la acción de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa con fundamento en la responsabilidad atribuible a la entidad estatal por la acción u omisión que produjo el daño antijurídico, con las precisiones que más adelante se harán en torno a los efectos de la decisión que en una y otra acción se adopte. En este orden de ideas, en esta oportunidad la Sala rectifica su jurisprudencia para precisar que la acción de reparación directa es idónea para reclamar ante esta jurisdicción la indemnización por los daños sufridos por el servidor del Estado o sus causahabientes cuando la causa de los mismos es imputable a la entidad, con independencia de que los demandantes lo sean terceros afectados con el hecho o lo sea directamente el servidor o sus causahabientes y de que el hecho se haya producido con ocasión del desempeño laboral o con ocasión de situaciones externas y ajenas a ese desempeño.”. (Negrillas fuera de texto). En cuanto al defecto fáctico, los accionantes aludieron que el Tribunal accionado valoró inadecuadamente las pruebas del proceso atinentes a demostrar el conocimiento cierto del daño, pues si bien se considera que desde el 6 de abril de 2006, la enfermedad del actor fue estructurada como de origen profesional, lo cierto es que hasta el 7 de diciembre de 2006, los actores tuvieron conocimiento

de tal calificación por parte de COSMITET Ltda., por tanto, tenían plazo hasta el 8 de diciembre de 2008 para interponer la respectiva demanda de reparación directa, y como la misma se presentó el 3 de diciembre de 2008 resulta evidente que para esta fecha no había operado la caducidad de la acción, contrario a lo que expuso el Tribunal accionado2. 2 Al respecto, los accionantes se fundamentaron en jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, referente a que el conteo de la caducidad debe realizarse a partir del momento en que alguno de aquéllos -conocimiento o concreción del dañotenga ocurrencia, casos en donde el daño se produce con 1.4. Pretensiones A título de amparo formuló las siguientes: “Que se tutelen los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, vulnerados a los señores LUIS GERARDO MARIN PEÑA, LUIS FERNANDO MARIN HURTADO y JOSE LUIS MARIN HURTADO por el Tribunal Administrativo del Cauca en el fallo de segunda instancia de fecha 25 de agosto de 2016 dentro del proceso de reparación directa radicado 19001-33-31-006-2008-00401-01 instancia, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, y que además consideró que de analizarse el asunto bajo la óptica de la acción de reparación directa instaurada, habría lugar a declarar probada la excepción de caducidad de la acción; PARA QUE EN SU LUGAR, se pronuncie de fondo, teniendo en cuenta que la acción de reparación

directa es la idónea frente al caso en concreto y que igualmente la acción de reparación directa no se encuentra caducada.” 1.5. Trámite de la acción Con auto de 1º de marzo de 2017, se admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca en calidad de autoridad judicial demandada para que, en el término de 2 días, rindieran informe sobre los hechos expuestos por los peticionarios en la solicitud de amparo. En la misma providencia se vinculó al Juez Sexto Administrativo de Descongestión de Popayán, al Ministerio de Educación, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Alcaldía Municipal de Popayán y a la Gobernación del Cauca, como terceros con interés directo en las resultas del proceso. 1.6. Contestaciones posterioridad a la ocurrencia del hecho dañoso, citaron “sentencia del 12 de mayo de 2010, expediente 31582 y sentencias del 7 de julio de 2011 expediente 22462, 9 de mayo de 2012 expediente 24249, 23 de mayo de 2012 expediente 24673, entre otras.” 1.6.1. El Ministerio de Educación solicitó que no se accediera a la solicitud de amparo por cuanto la presente acción de tutela no cumple con los requisitos de procedencia cuando este se dirige a controvertir providencias judiciales. 1.6.2. El Municipio de Popayán se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela pues en su criterio no se advierte la vulneración de los derechos fundamentales que se alegan en el presente asunto.

1.6.3. La Gobernación del Cauca se opuso a que se despacharan favorablemente las pretensiones de la solicitud de amparo, por cuanto no se incurrió en violación alguna de los derechos fundamentales invocados, pues la decisión adoptada fue debidamente sustentada con base en las pruebas obrantes en el expediente y a la luz de las particularidades del caso concreto. 1.6.4. Las demás autoridades que se ordenaron notificar y vincular al presente trámite constitucional, guardaron silencio, pese a que se libró el respectivo oficio de notificación, como consta a folios 26 al 38 del expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada en contra el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 25 de agosto de 2016, dentro del proceso de reparación directa radicado con el número radicado 19001-33-31-006-2008-0040101, lesionó los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso de los señores Luis Gerardo Marín, Luis Fernando Marín

Hurtado y José Luis Marín Hurtado. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el defecto fáctico iii) del defecto sustantivo; (iv) los requisitos de procedibilidad

adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (v) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente3, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso

a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la 3 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio

sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García

González. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida

directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Defecto fáctico La Sala recuerda que el defecto fáctico “se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria. Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso”10. Con sentencia de 12 de noviembre de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado fijó ciertos parámetros de conformidad con los cuales “…en todos los eventos [en los que se alega la configuración del defecto fáctico] corresponde al solicitante indicar con mediana precisión el cargo que plantea y brindar al juez constitucional todos los elementos que acrediten, además de la configuración del defecto, su incidencia en la decisión judicial, pues el solo señalamiento o acreditación del primer elemento no resulta por sí solo suficiente para fundamentar

el cargo. Ello, porque aun cuando se acepte que el fallador pudo equivocarse frente al discernimiento que hizo sobre las pruebas, si dicha circunstancia no constituye la causa eficiente del sentido de la decisión, no hay razón para afectar la indemnidad de la providencia, cuando hacerlo, no produciría ningún impacto en el ordenamiento jurídico”11. En la misma providencia la Sala aclaró que al ser la tutela contra providencia judicial, un mecanismo de amparo restringido y excepcional, surge para la parte interesada el deber de asumir una carga argumentativa considerable para lograr la prosperidad de su cargo, comoquiera que cuando el recurso se utiliza para censurar el contenido de una decisión judicial, la cual goza de doble presunción de