CE-11001-03-15-000-2017-00490-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PRIMA DE CLIMA Y DE VIDA - Exclusión por no constituir factor salarial Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 5 de octubre de 2016, expedida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica del accionante al incurrir en los siguientes yerros: (a) Si se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consistente en que todos los factores que constituyen salario deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión. (b) Si se configuró un defecto sustantivo en cuanto a la presunta contradicción entre los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia demandada (…) En el sub lite el accionante pretende que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica y, como consecuencia de lo anterior, se ordene dejar sin efecto la sentencia de 5 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 8 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) el accionante alega que el fallo proferido

por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia desconoce la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) la cual establece que deben incluirse todos los factores salariales para liquidar la pensión (…) no se trata de que el Tribunal demandado haya desconocido la sentencia de 26 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, pues en efecto la citó y resolvió el caso de conformidad con los lineamientos en ella expuestos en lo concerniente al Ingreso Base de Liquidación establecido en la ley 33 de 1985, e incluyó todos los factores salariales para liquidar la pensión, lo que ocurrió es que no concedió las primas de clima y de vida cara debido a que no constituían factor salarial, por tratarse de prestaciones extralegales (…) Sobre el presunto defecto sustantivo, la Sala encuentra que una vez revisada la sentencia proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, esta no incurrió en contradicción alguna [pues] no existe contradicción entre lo argumentado en la sentencia y lo decidido en la parte resolutiva, dado que, a juicio del Tribunal demandado la pensión fue debidamente liquidada de acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, esto es, el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, razón por la cual había lugar a revocar la sentencia proferida por el a quo, que había ordenado reliquidar la

pensión del accionante para incluir todos ellos, y confirmarla en lo concerniente a la negativa de incluir las primas de vida cara y de clima. IMPEDIMENTO - Se declara fundado / CAUSAL DE IMPEDIMENTO -Interés en el proceso En el sub lite, la doctora María Elizabeth García González manifestó que se declaraba impedida para actuar dentro del proceso de la referencia, por encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P., por cuanto el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene ver con el alcance de las sentencias C - 258 de 2013 y SU - 230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, y el régimen pensional de los Congresistas, que, de conformidad con lo previsto en la Ley 4a de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, se encuentra vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes (…) en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala estima que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56

NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E1)

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00490-00(AC)

Actor: JESÚS DANILO MATURANA MOSQUERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jesús Danilo Maturana Mosquera, a través de apoderado judicial, contra la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, al haber proferido, la sentencia de 5 de octubre de 2016, a través de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 8 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 05001-33-33-028-201300927-00, promovido por el señor Jesús Danilo Maturana Mosquera contra el

Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA El apoderado judicial del accionante, expuso en síntesis los siguientes hechos. I.1. Manifestó que el 4 de octubre de 2013, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución número 7457 de 20 de abril de 2006, expedida por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la cual se reconoció y

ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación en favor de su poderdante, efectiva a partir del 19 de febrero de 2003. I.2. Relató que el 8 de mayo de 2015, el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín accedió parcialmente a las pretensiones de su demanda, pues a pesar de que concedió la reliquidación de su pensión, según todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, no incluyó las primas de clima y de vida cara. I.3. Explicó que apeló la sentencia con dos objetivos: (i) Incluir en los factores salariales la prima de vida cara o de carestía y la prima de clima y, (ii) corregir la sentencia porque el nombre del demandante presentaba un error. I.4. La Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió fallo de segunda instancia el 5 de octubre de 2016, mediante la cual revocó los numerales primero a séptimo de la providencia de primera instancia, que contenían la parte que favorecía al demandante, es decir, la reliquidación de su pensión de acuerdo con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y luego, de manera contradictoria, en su numeral segundo decidió: “[…]CONFIRMAR la sentencia respecto de la negativa de la reliquidación de la pensión del actor en lo correspondiente a la prima de vida cara o de carestía y la prima de clima, por las razones expuestas anteriormente[…]”. I.5. Señaló que se configuró una contradicción entre los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal accionado,

aunado a una imprecisión en el nombre del demandante, lo que impide el cumplimiento del fallo. I.6. Apuntó que se desconoció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso 200607509-01, la cual establece que deben incluirse todos los factores salariales al momento de liquidar la pensión, así: “[…]Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelan de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.[…]” I.8. Por otro lado, también invocó como desconocida la sentencia proferida el 26 de agosto de 20101 por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de

Estado. I.8. Por último, expresó que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el legislador les dio dicha connotación, estas son, las primas de navidad y de 1 Rad: 2005-02159-01 vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza constituyen factor salarial para liquidar pensiones y cesantías según el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En consecuencia, solicitó: “[…]PRIMERA. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la pronta y cumplida justicia, igualdad jurídica, seguridad jurídica, la efectividad de los derechos reconocidos en la Carta Política y la ley, y la exigencia de requisitos no previstos en la Carta Política o en la ley al accionante respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada bajo el número 05001-33-33-028-2013-00927-01, donde actúa como demandante la misma persona que ahora es accionante, siendo demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien para efectos del debido proceso en esta acción de tutela debe ser convocado como tercero afectado. SEGUNDA. Ordenar a la Sala Tercera de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia que profiera otra providencia que reemplace la sentencia No. 231/2016, proferida el 05 de octubre de 2016, mediante la cual disponga incluir en el promedio salarial para efectos de liquidar la pensión de jubilación, todos los factores salariales percibidos de manera efectiva por el demandante durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de

pensionado, siendo ellos los siguientes: 1.2.1 Asignación básica. 1.2.2. Prima de navidad. 1.2.3. Prima de vacaciones. 1.2.4. Prima de alimentación. 1.2.5. Auxilio de transporte. 1.2.6. Prima de vida cara o de carestía. 1.2.7. Prima de clima. TERCERA. Ordenar al Tribunal accionado que demuestre ante el juez constitucional el cumplimiento de la sentencia de tutela con la cual concluya el presente proceso y notifique al apoderado mediante correo electrónico jotapolanco@hotmail.com, de conformidad con el artículo 25 del Decreto Ley 2150 de 1995, modificado por el artículo 10 de la Ley 962 de 2005 en armonía con los artículos 53 a 64 de la Ley 1437 de 2011, normas legales que establecen la posibilidad de formular peticiones por medio de correo electrónico, sí como solicitar la notificación por este medio, en armonía con los artículo 201,203 y

205 EJUSTEM.[…]”2

II. TRÁMITE DE LA TUTELA 2 Folios 3 y 4 de este expediente Mediante auto de 6 de marzo de 2016 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados de la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, al Juez Veintiocho Administrativo Oral de Medellín, a la Ministra de Educación Nacional, al representante legal de la Fiduprevisora S.A., a la representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Gobernador del Departamento de Antioquia.

Realizadas las comunicaciones a los vinculados, intervinieron en los siguientes términos: II.1 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad solicitó negar las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: Manifestó que la razón por la cual se revocó la sentencia de primera instancia consiste en que el acto administrativo que reconoció el pago de la pensión de jubilación al actor, tuvo en cuenta como factores salariales el promedio de las asignación básica mensual, la prima de navidad, la prima de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de vacaciones devengados por el actor en el año inmediatamente anterior a su estatus de pensionado. En cuanto a las primas de clima y de vida cara, relató que son extralegales, creadas a través de una ordenanza departamental, motivo por el cual no se deben incluir en la reliquidación de la pensión del demandante, pues la facultad para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos los docentes le corresponde al Congreso de la República. Explicó que no se incurrió en una contradicción entre los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva de la sentencia, pues el acto administrativo que reconoció la pensión del accionante, incluyó todos los factores salariales, tales como la asignación básica mensual, la prima de navidad, la prima de alimentación, el subsidio de transporte y la prima de vacaciones devengados por el accionante en el año inmediatamente anterior a su estatus, razón por la cual no procedía la reliquidación. II.2. El Ministerio de Educación. A través de apoderado judicial solicitó negar las pretensiones de la acción de

tutela, al considerar que no se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

II.3. La FIDUPREVISORA.

La FIDUPREVISORA, a través de apoderado judicial, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no es competente para emitir un concepto en el proceso de la referencia, pues dicha entidad solamente es vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.I. Cuestión Previa En auto de 23 de mayo de 2017, la doctora María Elizabeth García González manifestó impedimento para intervenir en la acción de tutela. Comoquiera que no había quorum para resolver el impedimento y la solicitud de amparo de la referencia, fue designado el doctor José Gregorio Hernández Galindo como conjuez. Por otro lado, en memorial radicado el 27 de marzo de 2017 el abogado Luis Alberto Jiménez Polanco, apoderado del actor, presentó sustitución de poder en favor del doctor Robert Mauricio Gutiérrez Herrera, razón por la cual se le reconocerá personería. III.I.1 De la figura del impedimento El impedimento es un mecanismo jurídico dirigido a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por tanto, cuando se vislumbre que una situación puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir que se vea comprometido el interés del juez en la controversia que se le presenta, resulta necesario que el fallador, en forma anticipada y con fundamento en las causales

determinadas taxativamente por el Legislador, exprese tal circunstancia. De acuerdo con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, en las acciones de tutela los impedimentos y recusaciones se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Dicho Estatuto, en el numeral 1° del artículo 56, señala como causal de impedimento que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tengan interés en la actuación procesal que se surte bajo su conocimiento. Al respecto, y como bien lo ha sostenido esta Sección3, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. III.I.2 De la declaración de impedimento En el sub lite, la doctora María Elizabeth García González manifestó que se declaraba impedida para actuar dentro del proceso de la referencia, por encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56,

numeral 1° del Código de Procedimiento Penal - C.P.P., por cuanto el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene ver con el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU – 230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, y el régimen pensional de los Congresistas, que, de conformidad con lo previsto en la 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 — 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. Ley 4a de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, se encuentra vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes. De acuerdo con lo arriba expuesto y teniendo en cuenta la manifestación realizada por la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala observa que, efectivamente, el régimen pensional de los Congresistas tiene una relación con el de los Magistrados de las Altas Cortes, lo anterior en razón a que el primero es referente para liquidar la pensión de jubilación de estos últimos (Ley 4a de 1992). Por lo anterior, y en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala estima que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. III.2. Problemas jurídicos a dilucidar Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 5 de octubre de 2016,

expedida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica del accionante al incurrir en los siguientes yerros: (a) Si se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consistente en que todos los factores que constituyen salario deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión. (b) Si se configuró un defecto sustantivo en cuanto a la presunta contradicción entre los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia demandada. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la tutela contra providencias judiciales y su evolución jurisprudencial; ii) los requisitos tanto generales como especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a: iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales. III.3. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. III.4. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “[…] de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial[…]”4. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes

defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 4 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”5 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez

Ramírez. III.5. El caso concreto En el sub lite el accionante pretende que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica y, como consecuencia de lo anterior, se ordene dejar sin efecto la sentencia de 5 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 8 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el número 0500133-33-028-2013-00927-01. Ahora bien, de acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que, efectivamente tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica; ii) el accionante agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía (las dos instancias del proceso de control de nulidad y restablecimiento del derecho); iii) en lo atinente a la inmediatez con la que se hizo uso del recurso de amparo, se tiene que en el caso concreto la sentencia que puso fin al proceso que aquí se censura se notificó el 7 de octubre de 2016. Teniendo en cuenta que la acción de tutela fue

5 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. interpuesta el 22 de febrero de 2017 resulta sencillo concluir que se cumple con este requisito, ya que se interpuso dentro de los seis (6) meses que se han estimado como lapso razonable para hacer uso de este mecanismo de protección de derechos fundamentales; iv) las irregularidades manifestadas por el accionante (desconocimiento de precedente jurisprudencial y contradicción de la sentencia), de ser ciertas, afectan la decisión de fondo porque tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. III.5.1. No se configura un desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado En relación con el defecto de desconocimiento de precedente jurisprudencial, la Corte Constitucional ha desarrollado ampliamente ese concepto, definiéndolo así: “[C]onjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”6 (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan

la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional7, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical), o por el mismo juez (precedente horizontal). En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 20088, indicó: “En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. (Negrilla fuera del texto original) 6 Corte Constitucional, Sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Sentencia T760A de 2011. Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez.

8 Sentencia del 13 de mayo de 2008, expediente T-1.806.953, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria9, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. Lo anterior, se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala10, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente; y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En efecto, la Sala11 ha reconocido que, “[…]en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en

las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial12[…]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a éste –al prec