CE-11001-03-15-000-2017-00496-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / DESVINCULACIÓN

DE FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD POR IMPLEMENTACIÓN DE

CARGOS DE CARRERA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala constata que la sentencia proferida el 13 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cauca, acogió de forma rigurosa la tesis sentencia de unificación dictada por la Corte Constitucional sobre los límites de la indemnización en materia de reintegro; así mismo, es menester poner de presente que, en principio, se puede concluir que la presente jurisprudencia es plenamente aplicable al caso que nos convoca, dado que la accionante fungía como funcionaria de la Gobernación del Cauca, en calidad de provisionalidad. (…) el Tribunal Administrativo del Cauca, efectivamente, se acogió al precedente dictado por la sentencia de unificación SU-556 de 2014, de la Corte Constitucional; así mismo, la Sala pudo constatar que, la autoridad judicial accionada, al resolver el problema jurídico que ocupaba la litis, se acogió a lo dispuesto en la sentencia C634 de 2011, la cual dispone que los jueces, ante las controversias entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, están obligados a aplicar, preferentemente, la sentencia de la Corte Constitucional. (…) la Sala puede concluir que es infundada la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y a la igualdad

configurados por desconocimiento del precedente, dado que la decisión objeto de reproche está debidamente sustentada, no solo en las normas aplicables al caso concreto, sino en la jurisprudencia que gobierna la materia, por lo que la Sala negará el amparo deprecado por la accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 243 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 / LEY 909 DE 2004 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 10

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prevalencia del precedente constitucional en los casos de controversias entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado, consultar la sentencia C-634 de 2011. De otra parte en la sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con la indemnización que, a título de restablecimiento, se debe reconocer en los casos en que se desvincula sin motivación a funcionarios nombrados en

provisionalidad en cargos de carrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00496-00(AC)

Actor: VIRGINIA BALCÁZAR ORTÍZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Se decide la acción de tutela presentada por Virginia Balcázar Ortíz, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca proferido el 13 de octubre de 2016, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la accionante, pero se dispuso el restablecimiento del derecho de acuerdo a los límites indemnizatorios dispuestos por la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-556 de 2014.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud La señora Virginia Balcázar Ortíz formuló acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, en que, a su juicio, incurrió el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia de 13 de octubre de 2016, mediante la cual ordenó el reintegro de la actora al cargo de profesional especializada dentro de la planta de personal de la Gobernación del Cauca y dispuso conceder como restablecimiento del derecho la indemnización de acuerdo a los limites dispuestos por la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-556 de 2014. 1.2. Hechos La actora informó que fue funcionaria de la Gobernación del Cauca, ocupando el cargo de Profesional Especializado Código 222 en provisionalidad; sostuvo que ejerció dicho empleo hasta el 22 de septiembre de 2008, cuando fue declarada insubsistente por medio del Decreto 752 de 2008.

Indicó que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto y que la primera instancia estuvo a cargo del Juzgado Primero

Administrativo de Popayán, despacho que, mediante sentencia de 20 de febrero de 2014, negó las pretensiones de la demanda. La accionante sostuvo que interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca, Corporación que mediante sentencia proferida el 13 de octubre de 2016, revocó la decisión de primera instancia y declaró nulo el Decreto 752 de 2008, por medio del cual se declaró insubsistente a la accionante, al considerar que estaba probado que éste acto administrativo fue falsamente motivado. Como restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo del Cauca dispuso reintegrar a la accionante en el cargo que venía ejerciendo; así mismo ordenó indemnizar a la señora Balcázar Ortíz por los emolumentos laborales dejados de percibir pero limitándolos a los lineamientos indicados por la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-556 de 20141, es decir reconocer a título de indemnización un pago no inferir a seis (6) meses y no superior a veinticuatro meses (24) de salarios y prestaciones sociales. Por no estar de acuerdo con los criterios aplicados por el Tribunal Administrativo del Cauca para definir el restablecimiento del derecho, la señora Virginia Balcázar Ortíz interpuso acción de tutela contra la decisión en comento, argumentando la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y la igualdad. Manifestó que, a su juicio, el Tribunal accionado, al aplicar el precedente de la sentencia de unificación SU-556 de 2014 y desconocer el precedente que sobre la

materia ha dictado el Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo2. 1.3. Pretensiones La actora solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la igualdad y que, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo del Cauca modificar la sentencia proferida el 13 de octubre de 2016, en lo que respecta a la tasación del restablecimiento del derecho. 1.4. Actuación 1 Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-556 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, 24 de julio de 2014. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B , M.P. Gerardo Arenas Monsalve Radicado, 25000-23-25-000-2006-02680-01 (2998-11) Por auto de 7 de marzo de 2017, esta Sección admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Cauca y a la Gobernación del Cauca, como tercera interesada en las resultas del proceso. 1.5. Las contestaciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de memorial radicado el 16 de marzo de 2017, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Sostuvo que no desconoció ni vulnero los derechos fundamentales deprecados por la accionante y resaltó que en casos similares a los expuestos en la presente acción de tutela, el mismo Consejo de Estado ha indicado que es procedente aplicar los criterios de la sentencia de unificación. En ese orden de ideas, expresó que la vulneración de los derechos fundamentales

demandados por la actora, es un argumento infundado, comoquiera que la decisión objeto de reproche se ciñó rigurosamente a las pruebas obrantes en el expediente y a la jurisprudencia aplicable al caso de marras, de acuerdo a la particularidad de sus supuestos fácticos. 1.5.2 La Gobernación del Cauca, presentó escrito el 14 de marzo oponiéndose a las pretensiones de la acción de tutela. Indicó el ente territorial que la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca no puede ser un pronunciamiento que vulnere los derechos fundamentales de la accionante, dado que éste se fundamentó en el precedente unificado de la Corte Constitucional, quien definió los límites indemnizatorios que deben ser reconocidos a los funcionario público en provisionalidad, que por orden judicial son reintegrar la servicio público. En ese orden de ideas, expuso que la razón de que los limites indemnizatorios por emolumentos dejados de percibir no superen los 24 meses, tiene como fin evitar pagos excesivos y desproporcionados del daño efectivamente sufrido por parte del demandante. Por lo expuesto, la Gobernación del Cauca, solicitó de manera vehemente negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad deprecados por la actora y dejar incólume la decisión objeto de reproche.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se

dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela.

2. Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

3. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Magistrada Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

4. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de

los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”3. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la

vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”4 que encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que éste instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y 3 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001031500020120220101, Magistrado Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En el caso bajo examen se advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que: i) es evidente que la cuestión que se discute

reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de varios derechos fundamentales; ii) cumplió con el principio de inmediatez, teniendo en cuenta que la última decisión que se ataca se profirió el 13 de octubre de 2016 y el escrito de amparo fue presentado el 22 de febrero de 2017, esto es, con una diferencia de cuatro (4) meses 5; iii) no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; iv) no se trata de una presunta irregularidad procesal que pueda resultar determinante en el proceso; v) la accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y vi) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. No obstante, en lo que toca con los requisitos específicos de procedibilidad, la Sala hará el análisis respectivo al estudiar el caso concreto.

5. El caso en concreto

5Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. En dicho pronunciamiento, en lo pertinente, se sostuvo: “Anótese que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la

notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” La señora Virginia Balcázar Ortíz presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cuaca porque, a su juicio, violó sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la igualdad, al proferir la sentencia de 13 de octubre de 2016, mediante la cual ordenó a la gobernación del Cauca pagarle los salarios y prestaciones dejadas de percibir pero, atendiendo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, esto es, descontando todos los emolumentos que recibió en el sector público y/o privado, de modo que la cifra a restablecer no fuera inferior a seis (6) meses ni mayor a veinticuatro (24). La actora argumenta que la sentencia de 13 de octubre de 2016: al aplicar el precedente de la sentencia de unificación SU-556 de 2014 y desconocer el

precedente que sobre la materia ha dictado el Consejo de Estado, incurrió en defecto sustantivo6. En este orden de ideas, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala en el presente caso se circunscriben a determinar si la sentencia de 13 de octubre de 2016, incurre en un defecto por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado sobre la materia. 6.1. Del desconocimiento del precedente Antes de exponer los fundamentos jurisprudenciales y legales del defecto en comento, la Sala debe aclarar que si bien la accionante indica que la decisión objeto de reparos incurrió en defecto sustantivo, lo cierto es que los supuesto de facticos del caso concreto, hacen concluir que al defecto que se refiere la acción de tutela es al desconocimiento del precedente, el cual se configura cuando la entidad accionada desconoce un precedente judicial al que está obligada a acogerse, como es el caso que nos convoca. Aclarado lo anterior, es menester de la Sala poner de presente que sobre la correcta utilización del precedente judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T457 del 2008, dijo lo siguiente: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B , M.P. Gerardo Arenas Monsalve Radicado, 25000-23-25-000-2006-02680-01 (2998-11) “En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son

semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”7 Con base en la interpretación y efectos que se desprenden de los artículos 4° y 243 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha venido definiendo cuándo el precedente de un fallo tiene carácter vinculante y es obligatorio para todos los operadores del derecho. Así lo dejó saber en sentencia T-292 de 2006 al manifestar: “En el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no: (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente

aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorizacióndeterminante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.”8 Ahora bien, a fin de resolver el problema jurídico que se plantea, la Sala considera pertinente citar los apartes de la sentencia SU-556 de 2014, dictada por la Corte Constitucional, que sobre las reglas concernientes a la indemnización de funcionarios retirados de su cargo indica: “3.6.3. Del anterior recuento jurisprudencial de las distintas etapas, encuentra esta Corte que se ha mantenido invariable la regla conforme a la cual, cuando se desvincula sin motivación a un servidor público que se encontraba nombrado en provisionalidad en un 7 Sentencia T-457 de 2008. 8 Sentencia T-292 de 2006. cargo de carrera, lo que procede es ordenar la nulidad del acto, como mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso. No obstante, en cuanto hace a las medidas de restablecimiento, se han ido desarrollando algunos matices, puesto que primero se evolucionó en la dirección de reconocer no solamente el reintegro del funcionario como una consecuencia natural de dejar sin efectos el acto de desvinculación, sino también el pago a su favor de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su efectiva reincorporación, pero luego se han introducido criterios que, por consideraciones de equidad, limitan esa regla. (…) Esta necesidad de limitar el alcance de la orden de protección se

origina en la evidente desproporción que, en razón de la congestión judicial y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, se produce cuando quien tiene un título precario de estabilidad, accede a un reconocimiento patrimonial que abarca periodos de varios años y excede el ámbito de lo que pudiera considerarse como reparación o compensación por el efecto lesivo del acto de desvinculación. En esa línea, cabe señalar que los remedios hasta ahora ensayados por la Corte, si bien ofrecen una respuesta parcial, y, ciertamente, marcan un derrotero en la consideración del asunto, resultan claramente insuficientes. Así, la decisión de limitar el pago de salarios y prestaciones hasta el momento en el que el respectivo empleo haya sido provisto mediante concurso, si bien responde a una lógica impecable, no resulta suficiente desde el punto de vista de la equidad, porque no ofrece respuesta para los eventos, que son muchos, en los que la convocatoria de los concursos se dilata indefinidamente en el tiempo. En esas hipótesis, quien hubiese sido desvinculado sin motivación estando en provisionalidad en un cargo de carrera, continuaría acumulando salarios y prestaciones, por periodos no laborados, durante todo el tiempo que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y, si fuere del caso, la constitucional, tardase en resolver de manera definitiva el asunto. A su vez, la determinación de descontar lo que la persona afectada hubiese devengado del tesoro público durante el periodo por el que deben reconocerse los salarios y prestaciones dejadas de percibir, no es

consistente con la consideración de que, desde la perspectiva de la ausencia de causa para ese pago, la misma razón resulta predicable en aquellos eventos en los que la persona ha desempeñado un empleo remunerado en el sector privado o ha generado su propio ingreso como trabajador independiente. Finalmente, en sentido contrario, la previsión conforme a la cual el pago solamente se reconoce a partir del momento en la que se presentó la solicitud de amparo constitucional, no resultaría de recibo en aquellos eventos en los que la protección se brinda por el juez de tutela de primera instancia, caso en el cual el reconocimiento sería irrisorio. De ahí que no exista claridad en relación con las medidas que, por vía de consecuencia, han de adoptarse de manera complementaria para el restablecimiento de los derechos; cuestión que, a la luz de los efectos que en los casos particulares ha tenido la decisión de amparo constitucional, impone la necesidad de una consideración específica del asunto. 3.6.3.3. En este orden de ideas, cabe señalar que el fundamento para la orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, no puede tenerse como una consecuencia automática de la nulidad del acto de desvinculación porque, si bien, en general, el resultado de la nulidad es la de que las cosas se retrotraen hasta el momento en el que se produjo el acto invalidado, tal efecto no es posible en este caso, puesto que, aunque sería posible disponer el pago retroactivo del salario, no es posible hacer lo propio con la prestación del servicio. Si el salario está indisolublemente ligado a la prestación del servicio, en ausencia de éste, desaparece la causa para el pago de aquel.

En este evento, es forzoso concluir que, si los salarios dejados de percibir no se pueden concebir como un pago retroactivo del servicio, porque éste no se prestó y ya no es posible su prestación, sólo cabe interpretar que el pago se dispone como una modalidad de indemnización de perjuicios. Sin embargo, como pasa a explicarse, esta aproximación conduce a un resultado claramente desproporcionado y, por consiguiente, contrario a principios constitucionales y legales de indemnización, que establecen que “dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.”9 3.6.3.4. En principio, cabe considerar que la declaratoria de nulidad del acto y la orden de reintegro buscan proteger la estabilidad laboral del servidor público vinculado en provisionalidad, esto es, su expectativa de permanecer en el empleo, al menos, hasta cuando el mismo fuese provisto mediante concurso. Consecuentemente, lo que se debe indemnizar es el daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró esa expectativa de estabilidad. El problema que surge de la aproximación que hasta el momento se ha manejado en la jurisprudencia, se origina en el hecho de que la indemnización se vincula, primero, al tiempo que la persona emplee en acudir a la justicia ordinaria y a la constitucional y, luego, al tiempo que ésta demore en resolver el asunto. 3.6.3.5. Por el contrario, una aproximación orientada en la finalidad de evitar la desproporción que surge de la aplicación indiscriminada de la

orden de reintegro y pago de salarios y de prestaciones, concordante con el texto de la Carta Política, debe analizar la indemnización que se da a título de restablecimiento desde la perspectiva de los principios de equidad y de reparación integral.”10 9 Artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-556 de 2014. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. En ese orden de ideas, la Sala constata que la sentencia proferida el 13 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cauca, acogió de forma rigurosa la tesis sentencia de unificación dictada por la Corte Constitucional sobre los límites de la indemnización en materia de reintegro; así mismo, es menester poner de presente que, en principio, se puede concluir que la presente jurisprudencia es plenamente aplicable al caso que nos convoca, dado que la accionante fungía como funcionaria de la Gobernación del Cauca, en calidad de provisionalidad. Aclarado lo anterior, la Sala debe determinar si en el caso de marras, el Tribunal accionado estaba obligado a acogerse a la tesis que sobre el particular ha señalado el Consejo de Estado, o si, por el contrario, podía acogerse a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-556 de 2014. Para resolver el problema jurídico que plantea la litis, la Sala debe poner de manifiesto que la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad C-634 de 201111, en la que se analizó la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, determinó que en caso de presentarse controversias entre la

jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, será deber de los jueces, acogerse de manera preferente a los criterios dictados por las sentencias de unificación de la Corte Constitucional: “La jurisprudencia vinculante sirve de criterio ordenador de la actividad de la administración. Esto en al menos en dos sentidos: (i) como factor decisivo ante la concurrencia de dos o más interpretaciones posibles de un texto normativo constitucional, legal o reglamentario; y (ii) como elemento dirimente ante la ausencia o disconformidad de posiciones jurisprudenciales. Respecto a la primera función, se tiene que cuando la autoridad administrativa se encuentra ante varias posibilidades interpretativas de un precepto, deberá preferir aquella que tenga respaldo en las decisiones de los órganos de justicia investidos de la facultad constitucional de unificación de jurisprudencia. Ello en tanto esa competencia de las altas cortes tiene precisamente el objetivo de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante autoridades judiciales. A su vez, debido a los efectos de cosa juzgada constitucional, la aplicación de la interpretación judicial es imperativa cuando se trata de aquella consignada en una sentencia de la Corte proferida en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad. Frente al segundo sentido, la Corte también ha contemplado que cuando se esté ante la divergencia de interpretaciones de índole judicial, la administración deberá optar por aquella que mejor desarrolle 11 Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, 24 de agosto de 2011.

los derechos, principios y valores constitucionales. De igual modo, deberá preferirse aquella interpretación judicia