CE-11001-03-15-000-2017-00498-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / CÓMPUTO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Configuración

[L]e corresponde a la Sala determinar si la providencia del 10 de noviembre de 2016 (objeto de la tutela), dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al aplicar la regla jurisprudencial de la SU-230 de 2015, y no la del Consejo de Estado, prevista en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09). (…) a criterio de la Sala, el precedente judicial adoptado en la SU-230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por [el tutelante] o contra la Colpensiones, so pena de defraudar las expectativas legítimas del pensionado. De ese modo, la autoridad judicial demandada debió aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), que era el precedente vigente para la fecha en que se reclamó judicialmente el derecho pensional. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la providencia del 10 de noviembre de 2016, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que para resolver el caso [del señor A.M.A.] debió aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09), y no la de la Corte Constitucional (SU-230 de 2015). La Sala destaca que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016, dejó sin efectos la sentencia del 25 de febrero de 2016 (expediente 4683-13). Por lo tanto, ante la pérdida de eficacia jurídica, que se produjo en razón del fallo de tutela, la sentencia del 25 de febrero de 2016 no puede servir de parámetro para establecer el presunto desconocimiento del precedente y, por ende, se modificará únicamente el numeral tercero de la sentencia de tutela de primera instancia que ordenó al tribunal demandado que tuviera en cuenta ese precedente. (…) [Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado, que amparó las pretensiones de la acción de tutela]. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramirez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00498-01(AC)

Actor: ANTONIO MUR ARÉVALO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, contra la sentencia del 3 de abril de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: Primero: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por el señor Antonio Mur Arévalo en contra del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

Segundo: Dejar sin efectos la providencia del 10 de noviembre de 2016 proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

Tercero: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que dentro del os veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta el precedente sentado por la Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016. (…)1.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Antonio Mur Arévalo, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y móvil y a la seguridad social, y los principios de favorabilidad en materia laboral, de seguridad jurídica e inescindibilidad de la ley, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el Juzgado 13 Administrativo de Oralidad de Bogotá. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

1. AMPARAR los derechos ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS,

FAVORABILIDAD LABORAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Y SEGURIDAD JURÍDICA del Señor (a)

ANTONIO MUR ARÉVALO.

2. ORDENAR al JUZGADO (13) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BOGOGÁ D.C. Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016, que revocó la sentencia de primera instancia mediante la cual se había accedido a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistida incluyendo la totalidad de actores salariales devengados durante el último año de servicio.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados2.

2. Hechos 1 Folios 102 (vuelto) y 103. 2 Folios 33 y 34.

Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, por Resolución No. 028605 del 27 de septiembre de 2010, el Instituto de Seguros Sociales, ISS, (hoy Colpensiones), reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor Antonio Mur Arévalo, efectiva a partir del 1° de julio

de 2010. Que la prestación se liquidó teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los que cotizó durante los últimos 10 años, anteriores al reconocimiento de la pensión y conforme con los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994. Que, el 5 de julio de 2012, el actor solicitó a Colpensiones que reliquidara la pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Que Colpensiones no respondió la petición y, en consecuencia, el 25 de febrero de 2013, demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto ficto. Que Colpensiones tampoco se pronunció frente al recurso promovido. Que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Mur Arévalo demandó a Colpensiones para que se declarara la nulidad del acto ficto negativo, producto del silencio administrativo, al no resolver la petición del 5 de julio de 2012 y el recurso interpuesto el 25 de febrero de 2013. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Que el proceso correspondió al Juzgado 13 Administrativo de Oralidad de Bogotá que, por sentencia del 18 de diciembre de 2015, denegó las pretensiones de la demanda. A juicio de la autoridad judicial demandada, la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, determinó que a los

beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, mas no en cuanto al ingreso base de liquidación, que está regulado en el inciso tercero del artículo 36 ejusdem. Que, inconforme con esa decisión, el actor interpuso recurso de apelación y, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por sentencia del 10 de noviembre de 2016, la confirmó. En concreto, los argumentos del ad quem fueron: i) que si bien el Consejo de Estado3 ha establecido que el ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición, lo cierto es que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-230 de 2015, precisó que el ingreso base de liquidación no está cobijado por el régimen de transición y, por ende, debe calcularse conforme con la Ley 100 de 1993; ii) que, de acuerdo con las sentencias C-634 de 2011 y C-816 de 2011, la jurisprudencia de la Corte Constitucional prevalece sobre la de los demás órganos de cierre, y iii) que, incluso, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sede de tutela, ha reconocido la prevalencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

3. Argumentos de la tutela En síntesis, el señor Antonio Mur Arévalo adujo que las providencias judiciales cuestionadas desconocieron el precedente del Consejo de Estado, contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), que estableció que la

liquidación pensional del empleado público cobijado por el régimen de transición debe tener en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año de servicios. Que, de hecho, la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016 (expediente 4683-13) y la providencia del 24 de junio de 2015 (expediente 201200641-01), dictadas por esta Corporación, definieron los alcances de las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y reiteraron precedente judicial del 4 de agosto de 2010. Señaló que diferentes tribunales y juzgados administrativos4 del país han acogido el citado precedente del Consejo de Estado. Por último, el demandante afirmó que las sentencias acusadas desconocieron los principios de seguridad jurídica, inescindibilidad de la ley y de favorabilidad en materia laboral.

4. Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A (autoridad judicial demandada) 3 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 0112-2009. 4 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F; Tribunal Administrativo de Boyacá; Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla y Juzgado Administrativo de Descongestión Oral de San Gil.

El magistrado ponente de la decisión cuestionada pidió que se denegaran las pretensiones de la tutela. En concreto, manifestó que la providencia judicial atacada expuso las razones por las que no aplicó el precedente del Consejo de Estado y que se circunscriben, básicamente: i) a la nueva regla jurisprudencial

fijada en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, que excluye el ingreso base de liquidación del régimen de transición, y ii) a la prevalencia que debe darse a los precedentes de la Corte Constitucional frente a los del Consejo de Estado.

1. Intervención de Colpensiones (tercero con interés) La Gerente Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo. En síntesis, dijo que la acción de tutela pretendía sustituir las acciones legales con las que contaba el actor para debatir lo pedido en el proceso de la referencia.

Que, en todo caso, las sentencias cuestionadas se ajustaron a derecho, por cuanto aplicaron el precedente judicial de la Corte Constitucional, establecido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

2. La sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 3 de abril de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Mur Arévalo. En consecuencia, dejó sin efectos la providencia del 10 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y le ordenó a esa autoridad judicial que profiriera una nueva decisión en la que se acogiera el precedente del Consejo de Estado, fijado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 25 de

febrero de 2016, por las siguientes razones:

Que el tribunal demandado desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado fijado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) y del 25 de febrero de 2016 (expediente 4683-13), que establecieron que el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, se calcular con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

3. Impugnación El magistrado ponente de la providencia acusada impugnó5 la sentencia de primera instancia. En concreto, manifestó que la decisión objeto de tutela no vulneró los derechos fundamentales del actor, pues siguió la regla jurisprudencial de la sentencia SU -230 de 2015, dictada por la Corte Constitucional, que definió el alcance de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Además, señaló que, para las personas beneficiarias del régimen de transición, el ingreso base de liquidación para la pensión era el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó que, ante la existencia de dos precedentes judiciales provenientes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, referentes al alcance del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía acogerse el de la última Corporación, por tener efectos de erga omnes y de cosa juzgada constitucional, además de tener preeminencia con relación a la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las diferentes jurisdicciones.

Que, incluso, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, por sentencia de tutela de primera instancia del 3 de marzo de 2017, concluyó que, en virtud de la autonomía judicial, no era procedente imponer a las autoridades judiciales que atendieran el precedente judicial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, siempre que cumplieran con la carga argumentativa de sustentar el motivo por el que se apartaban de esa posición.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 5 Folios 111 a 113 (vuelto).

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del

Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la

procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Conviene señalar que la Sala coincide con el juez de tutela de primera instancia en que la solicitud de amparo presentada por Antonio Mur Arévalo superó los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, por ende, pasa a estudiar el asunto de fondo.

En los términos de la apelación, le corresponde a la Sala determinar si la providencia del 10 de noviembre de 2016 (objeto de la tutela), dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al aplicar la regla jurisprudencial de la SU-230 de 2015, y no la del Consejo de Estado, prevista en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09). Para ilustrar la forma en que se resolverá el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá: i) al desconocimiento del precedente, como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) a la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); iii) a la sentencia SU-230 de 2015; iv) al principio de confianza legítima, y, finalmente v) a la solución del caso concreto. 2.1. Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que

se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que8: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la

regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. 8 Sentencia T-158 de 2006.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas

comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’9; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de 9 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con

el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»10. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas11: (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció12. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a

los hechos y el material probatorio en cada caso concreto13. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. 2.2. Sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) En la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), el Consejo de Estado reiteró que «cuando se aplica el régimen de transición es 10 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 11 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 12 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 13 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del

principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda». Es decir, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estimó que el régimen de transición implica la remisión a la normativa pensional anterior para definir todos los aspectos relacionados con el reconocimiento y goce del derecho, entre esos: el ingreso base de liquidación. En resumidas cuentas, el Consejo de Estado sostiene que el ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición14. Además, esa providencia unificó la interpretación respecto del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional. En ese sentido, expresó: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la

inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, i