CE-11001-03-15-000-2017-00505-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura por ausencia de los presupuestos que jurisprudencialmente se han señalado para la procedencia del defecto [E]l argumento central del Tribunal demandado para confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del demandante consistió en la imposibilidad de la aplicación normativa pretendida por este (Ley 71 de 1988), mas no en el acatamiento del mencionado precedente de la Corte Constitucional. (…). Ahora bien, para el actor sí hubo un desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, ya que el Tribunal demandado en este último párrafo de la providencia acusada, contempló la posibilidad de que en caso de poder adecuar las pretensiones a las disposiciones que regían su situación pensional, esto es, a la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, también habría lugar a despacharlas en forma desfavorable, de conformidad con lo expuesto en la sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional. Para la Sala, tal reflexión efectuada por la autoridad demandada no corresponde al sustento principal de su decisión, ya que ello implicaría el cumplimiento de la condición de poder adecuar las pretensiones de la demanda ordinaria con las precitadas normas, lo cual no aconteció para el caso concreto, ya que se reitera, el actor pretendía era que se le reliquidará su pensión «…de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988». De manera

que, el anterior, se trata de un razonamiento hipotético realizado por el operador judicial que plantea una respuesta frente a un supuesto fáctico que debía acontecer para que ocurriera la citada posible consecuencia jurídica, es decir, que para el caso concreto consistía en una proposición condicionada a que el actor, con su demanda ordinaria, hubiese enmarcado sus pretensiones en la «Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990», lo cual se resalta, no sucedió. (…). [P]ara la Sala, el motivo de inconformidad que plantea el actor con esta acción de tutela, a fin de que se deje sin efectos la decisión demandada no es consecuente con las razones fundamentales que tuvo el Tribunal para confirmar la providencia que negó sus pretensiones de reliquidación pensional. Por lo tanto, por sustracción de materia no podría estudiarse si en efecto la sentencia cuestionada emitida por el Tribunal desconoció el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, ya que en el presente asunto, no se configuran los presupuestos que jurisprudencialmente se han señalado para la procedencia del aludido defecto. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, que negó la solicitud de amparo al no encontrar vulnerados los derechos fundamentales invocados por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 71 DE 1998 / LEY

33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00505-01(AC)

Actor: JESÚS MARÍA RODRÍGUEZ BUELVAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor Jesús María Rodríguez Buelvas, en contra del fallo de 13 de julio de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición La parte accionante, a través de apoderado, ejerció acción de tutela en contra del Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con escrito radicado el 24 de febrero de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, así como a la «…favorabilidad laboral, los derechos adquiridos, los principios de inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica», los cuales consideró vulnerados con las providencias del 29 de abril de 2016 y del 19 de enero de 2017, proferidas por las

autoridades judiciales demandadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra de COLPENSIONES, a través de las cuales se negó la reliquidación de su pensión, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. En consecuencia, la parte actora pretende que se le ordene:

«…al JUZGADO TRECE (13) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN ‘A’, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016, que revocó la sentencia de primera instancia mediante la cual se había accedido a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistida incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio». La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que el demandante prestó sus servicios a varias empresas privadas y finalmente, en la Secretaría de Integridad Social desde el 22 de agosto de 1991 al 31 de diciembre de 2013.

Indicó que COLPENSIONES, mediante Resolución GNR 47754 del 20 de febrero de 2014, le reconoció una pensión de jubilación, para lo cual solo se incluyeron los factores salariales taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. Agregó que el 29 de mayo de 2014 presentó una solicitud para que se le reliquidara dicha prestación, con inclusión de la totalidad de factores salariales

devengados durante el último año de servicios. Adujo que la aludida entidad, a través de Resolución GNR 354660 del 9 de octubre de 2014, resolvió lo pedido, pero no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en dicho periodo, por lo que el 6 de noviembre de la misma anualidad procedió a interponer en su contra un recurso de reposición, y en subsidio el de apelación. Añadió que ante la falta de respuesta de la administración en relación con estos últimos recursos, presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de COLPENSIONES, para desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución GNR 354660 de 2014, así como del acto ficto producto del aludido silencio negativo y, en consecuencia, se le reliquidara su pensión con el inclusión de la totalidad de los emolumentos devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988. Afirmó que el Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 29 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda ordinaria, por las siguientes razones: «… aunque la parte demandante pretende que se le reconozca la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988, y con la inclusión de los factores salariales de la ley 33 de 1985, el Despacho luego de analizar la situación fáctica de éste, pudo establecer que si bien el señor JESUS MARIA RODRIGUEZ BUELVAS, cumple con los requisitos señalados en dicha normativa, lo cierto es que la entidad al momento del reconocimiento de la

pensión realizó un estudio para determinar el régimen más favorable al actor, concluyendo que era el señalado en el Decreto 758 de 1990, el cual le fue aplicable en su pensión, decisión que comparte el Despacho, dado el principio de favorabilidad. Por ende, como quiera (sic) que la pensión de jubilación del demandante fue liquidada con el 90% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio, conforme a lo establecido el (sic) Decreto 758 de 1990, para el Despacho surge evidente que dicho porcentaje le resulta más favorable al demandante que el consagrado en la Ley 71 de 1988, máxime cuando, se itera, no es posible tener en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.» Señaló que el citado despacho judicial adicionalmente consideró: «Vale la pena destacar que según lo estableció la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respeta a sus beneficiarios el régimen anterior al cual venían acogidos en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se calculará con el tiempo que le hiciere falta para adquirir el status jurídico de pensionado o, en caso de faltarle más de 10 años, con el promedio de los 10 años, y con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994; por tal razón, en cualquier escenario es improcedente reliquidar

una prestación pensional de un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio». Aseveró que a través de su apoderado judicial interpuso un recurso de apelación en contra de la precitada sentencia, la cual confirmó la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo los siguientes argumentos: «…al 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia para los empleados territoriales el sistema de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, resultado entonces sin lugar a dudas cobijado por las prerrogativas del régimen de transición a que alude la Ley 100 de 1993, al acreditar los dos supuestos a que refiere la ley. Lo anterior conlleva a (sic) que el demandante se le debe aplicar la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, que para el caso es la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, puesto que el señor Jesús María Rodríguez Buelvas al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 estaba afiliado al Seguro Social y porque tiene más de 20 años se servicio al Estado. No obstante, la parte demandante en las pretensiones de la demanda solicita la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 71 de 1988, la cual a juicio de la Sala no le es aplicable, puesto que la finalidad de la norma era acumular los tiempos de servicios al Estado y al

sector privado, tiempos que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley no era posible computar … Empero en el sub examine según lo probado en el expediente … el demandante laboró por más de 20 años como empleado público, es decir, completó el tiempo necesario de servicio al Estado para acceder a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 y/o (sic) en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de1990, por lo que no se encuadra dentro de los requerimientos de la Ley 71 de 1988…» Manifestó que, dentro del fallo bajo reseña, la aludida Subsección A agregó lo siguiente: «Si bien en el recurso de apelación la parte demandante cita las Leyes 33 y 62 de 1985, para que le sea reliquidada la pensión del demandante con fundamento en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, también lo es que en las pretensiones de la demandante solamente se hace referencia a la Ley 71 de 1988, por lo que no es dable a la Sala hacer un pronunciamiento al respecto. En gracia de discusión si la Sala adecuara las pretensiones a las disposiciones que rigen su situación pensional, esto es, a la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, también habría lugar a despacharlas en forma desfavorable, teniendo en cuenta lo dicho por la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, es decir, que la pensión debía liquidarse de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, puesto que el ingreso base de liquidación es un aspecto

excluido del régimen de transición».

3. Fundamento de la petición Consideró que sus garantías constitucionales se vulneraron, pues, a su juicio, con la aplicación de la sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional, se desconoció el precedente trazado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 que contempla la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios1.

Sostuvo que la referida sentencia de unificación de la Corte Constitucional no es aplicable a su caso en particular, puesto que ella surgió de la revisión de unos fallos de tutela emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura y la Seccional de Cundinamarca, frente a un trabajador oficial que, en esa ocasión, había demandado a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y al Banco Popular. Alegó que por lo anterior dicha decisión, al provenir de la revisión eventual del máximo Tribunal Constitucional, solo puede generar efectos inter comunis o inter pares, ya que la misma Corporación así lo contempló en la sentencia T – 583 de 2006, al señalar que «[n]unca los efectos de la decisión de tutela son erga omnes…». Arguyó que en tal sentido la sentencia SU 230 de 2015 no es de obligatorio cumplimiento, puesto que esta providencia solo puede, en el eventual caso, 1 Al respecto, la parte actora hizo referencia, entre otras, a las siguientes decisiones judiciales: i) Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), con ponencia del magistrado

Víctor Hernando Alvarado Ardila, que al aplicar las reglas consagradas en el artículo 53 de la Constitución Política, señaló que las pensiones debían reliquidarse con la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios, en virtud de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985. ii) Sentencia del 25 de febrero de 2016, Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-2013), con magistrado ponente Gerardo Arenas Monsalve, mediante la cual se reiteró la anterior postura, al indicar: «Ahora bien, en punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010... Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio». extender sus efectos a quienes ostentan la calidad de trabajador oficial y no a los empleados públicos, dada la naturaleza misma de la vinculación de ambos. Precisó que con la sentencia C – 258 de 2013, mediante la cual se declaró inexequible la expresión «durante el último año» del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y la exequibilidad del resto del precepto condicionado a que «…se entienda que las reglas sobre el IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100

de 1993». Esgrimió que tampoco resulta aplicable dicha decisión, toda vez que esta hizo referencia fue al régimen especial de los congresistas y a los magistrados de las Altas Cortes, y con la cual se aclaró que sus efectos no se hacían extensivos a otros regímenes. Recalcó que el Tribunal demandado no expuso las razones por las que se apartó del precedente judicial del Consejo de Estado ni demostró que con su providencia se aportara un mejor desarrollo de sus garantías y principios constitucionales, y por el contrario simplemente se limitó a darle aplicación a la sentencia SU 230 de 2015, con claro desconocimiento de sus derechos adquiridos, la seguridad jurídica, y la favorabilidad e inescindibilidad de la ley, entre otras garantías.

4. Trámite de la solicitud de amparo Una vez efectuado el correspondiente reparto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia del 6 de marzo de 2017, admitió la solicitud de amparo y, a su vez, ordenó la notificación de las autoridades judiciales que intervinieron en el proceso ordinario, así como del representante de

COLPENSIONES.

5. Argumentos de defensa 5.1. Magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca A pesar de su notificación2, dicha autoridad guardó silencio. 5.2. Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Esta autoridad demandada, pese a que fue notificada3, no contestó. 5.3. COLPENSIONES 2 Folio 84. 3 Folio 85 vuelta.

La gerente nacional de Defensa Jurídica de dicha entidad, mediante escrito

radicado el 21 de marzo de 2017, se opuso a las pretensiones de la solicitud de amparo, en los siguientes términos: Sostuvo que el Tribunal demandado aplicó las normas relativas al caso concreto, así como los preceptos constitucionales sobre el particular y la jurisprudencia existente, de manera que con la decisión judicial acusada no se transgredieron los derechos fundamentales del actor. Indicó que en el presente asunto no se configura un perjuicio irremediable, ya que el mínimo vital del accionante no se vulneró puesto que la entidad le ha pagado oportunamente todas sus mesadas pensionales, lo que le permite garantizar su subsistencia mínima. Agregó que tanto el Juzgado como el Tribunal hicieron un estudio exhaustivo del caso concreto, de lo que se desprende que en el presente caso no hubo vulneración alguna de los derechos invocados. Al respecto, este tercero vinculado agregó: «…como el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 era la establecida para liquidar la pensión de Jubilación por Aportes, como esta fue derogada por el Decreto 1474 de 1997, el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, se generó un vacío normativo que obligo (sic) a remitirse a la Ley 100 de 1993 para liquidar dicha prestación, la cual frente a la norma derogada resulta menos favorable, dado que la Ley 100 de 1993 reduce los beneficios de la normatividad pensional anterior a la que se encontraba (sic) acogidas las personas que tuviesen derecho a la aplicación del régimen de transición…»

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante fallo del 13 de julio de 2017,

denegó el amparo solicitado, por los siguientes motivos: Precisó que el análisis del caso se limitaría únicamente a la sentencia del 19 de enero de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Lo anterior, por dos razones: «i) porque la causal de desconocimiento del precedente, único argumento del actor, se dirige contra la providencia proferida por tribunal, mas no contra la providencia del juzgado (sentencia del 29 de abril de 2016), y ii) porque la sentencia del 19 de enero de 2017 puso fin al proceso ordinario y, por ende, allí están contenidas las razones definitivas para denegar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.» Sostuvo que al analizar la sentencia acusada, se advertía que la razón principal para denegar las pretensiones no fue la aplicación de algún precedente judicial, sino porque el demandante las limitó al reconocimiento de la reliquidación en comento, de acuerdo con un régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, lo cual, para el caso concreto, no era procedente. Indicó que si bien la providencia del 19 de enero de 2017 hizo mención a la sentencia SU 230 de 2015, lo cierto era que esa consideración se trató de un dicho de paso, mas no fue la razón por la que se denegaron las pretensiones, de manera que a la decisión no pueda atribuirse la aplicación del precedente de la Corte Constitucional frente al del Consejo de Estado. Y agregó: «Por lo tanto, como la parte actora no cuestionó el argumento principal

de la sentencia objeto de tutela —esto es, que no era posible pronunciarse sobre la reliquidación pensional conforme con la Ley 33 de 1985 porque el demandante en las pretensiones invocó, únicamente, la reliquidación de acuerdo con la Ley 71 de 1988, régimen pensional al que no tenía derecho—, la Sala no puede, en sede de tutela, analizar si esa decisión estuvo ajustada a derecho o no, pues, se repite, frente a ese argumento, Jesús María Rodríguez Buelvas no expresó inconformidad y no endilgó ninguna causal específica.»

7. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, mediante escrito radicado el 2 de agosto de 20174, la parte actora la impugnó por las razones que se exponen a continuación: Sostuvo que COLPENSIONES, le reconoció su pensión de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el acuerdo 049 de 1990.

Alegó que dicho fondo pensional aplicó la norma incorrecta, pues su situación se enmarcaba en la Ley 71 de 1988, ya que había acreditado 20 años de aportes tanto en el sector privado como en el público. Arguyó que a pesar de que la Ley 33 de 1985 también podía aplicarse a su caso en particular, la entidad decidió resolver su situación administrativa con fundamento en el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad, dado que este último estableció un porcentaje máximo del 90% sobre el ingreso base de liquidación, pero sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales

devengados durante el último año de servicios. Resaltó que las autoridades judiciales deben acceder a las pretensiones que esgrimió con su demanda ordinaria bajo el amparo de la Ley 71 de 1988, ello de conformidad con el lineamiento trazado por el Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) y 25 de febrero de 2016 (expediente 4683-13). 4 El fallo impugnado fue notificado electrónicamente el 28 de julio de 2017. Precisó que el a quo no puede concluir que el Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos plasmados en la sentencia SU 230 de 2015 para negar lo solicitado, ya que con la providencia acusada se indicó: «En gracia de discusión si la Sala adecuara las pretensiones a las disposiciones que rigen su situación pensional, esto es, a la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, también habría lugar a despacharlas en forma desfavorable, teniendo en cuenta lo dicho por la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, es decir, que la pensión debía liquidarse de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, puesto que el ingreso base de liquidación es un aspecto excluido del régimen de transición». (negrilla fuera de texto) Recalcó que sí existe un desconocimiento en el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en relación con la forma de liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia que denegó el amparo solicitado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos expuestos por la parte actora en su impugnación, hay lugar a revocar, confirmar o modificar el fallo proferido el 13 de julio de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó el amparo solicitado.

Para el efecto, se deberá analizar si el Tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado, al negar las pretensiones planteadas por el demandante dentro del proceso ordinario presentado en contra de COLPENSIONES, con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de jubilación con fundamento en su régimen de transición.

3. Caso concreto Para resolver la controversia planteada con esta tutela, la Sala advierte que la parte actora se encuentra inconforme con las sentencias demandadas, puesto que, a su juicio, se desconoció el precedente del Consejo de Estado5, que permite 5 Sección Segunda de la aludida Corporación: Sentencias del 4 de agosto de 2010, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) y del 25 de febrero de 2016, expediente 25000-23-42000-2013-01541-01 (4683-2013).

la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, en su condición de empleado amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, COLPENSIONES sostuvo que en la providencia de segunda instancia acusada se invocaron los fundamentos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, por lo que consideró que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. A su vez, el a quo advirtió que la razón principal para denegar las pretensiones no fue la aplicación de algún precedente judicial, sino porque el demandante las limitó al reconocimiento de la reliquidación de acuerdo con un régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, lo cual no era procedente. Agregó que si bien en dicha providencia se hizo mención a la sentencia SU 230 de 2015, lo cierto era que esa consideración se trató de un dicho de paso, mas no corresponde a la razón por la que se denegaron las pretensiones. Precisó el juez constitucional de primera instancia que no podía en esta sede judicial, analizar si la decisión cuestionada estuvo ajustada a derecho o no, ya que la parte actora no cuestionó el argumento principal plasmado en esta, es decir, que «…no era posible pronunciarse sobre la reliquidación pensional conforme con la Ley 33 de 1985 porque el demandante en las pretensiones invocó, únicamente, la reliquidación de acuerdo con la Ley 71 de 1988, régimen pensional al que no

tenía derecho». Con su impugnación, la parte actora manifestó que: i) COLPENSIONES aplicó la norma incorrecta (Decreto 758 de 1990), pues su situación se enmarcaba en la Ley 71 de 1988, por haber acreditado 20 años de aportes tanto en el sector privado como en el público, ii) que incluso dicha entidad podía reconocer y reliquidar su pensión con base en la Ley 33 de 1985, ya que en ambos casos debía tenerse en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el lineamiento trazado por el Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 20166 y, 6 El actor hace referencia a las siguientes providencias: i) Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, que al aplicar las reglas consagradas en el artículo 53 de la Constitución Política, señaló que las pensiones debían reliquidarse con la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios, en virtud de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985. ii) Sentencia del 25 de febrero de 2016, Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-2013), con magistrado ponente Gerardo Arenas Monsalve, mediante la cual se reiteró la anterior postura, al indicar: «Ahora bien, en punto de los factores

salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010... Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila…». iii) el Tribunal demandado en desconocimiento de lo anterior, sí tuvo en cuenta los argumentos plasmados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015 para negar lo solicitado, ya que dicha autoridad señaló que «si en gracia de discusión» se adecuaran las pretensiones de la demanda ordinaria a las normas que rigen su situación pensional, es decir a la «Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990», también habría lugar a despacharlas en forma desfavorable, en atención a que con dicha providencia de unificación se señaló que el IBL no era un elemento cobijado por el régimen de transición y en tal sentido debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 19937. Para resolver el caso concreto, se advierte que el análisis que se efectuara en esta instancia, bajo los argumentos de la impugnación presentada, se circunscribirá a la sentencia de segunda instancia que se cuestiona, pues tal como lo consideró el a quo, corresponde a la providencia que acusó el actor de haber desconocido el precedente judicial y la que le puso fin a la controversia suscitada entre las partes. Así las cosas, la Sala encuentra que el defecto alegado por la parte actora con su solicitud de amparo corresponde al desconocimiento del precedente judicial trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 4 de

agosto de 2010 y la del «25 de febrero de 2016»8. Con las aludidas providencias se indicó que las pensiones de aquellas personas que estuvieran cobijadas por el régimen de transición, de conformidad con la Ley 33 de 1985, debía liquidársele con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De manera que, se observa que la aplicación incorrecta de la norma por parte de COLPENSIONES que esgrimió el actor con su impugnación, corresponde a un hecho nuevo que no fue planteado con el escrito inicial de tutela. En razón a lo encontrado en el párrafo anterior, la Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento alguno frente a tal aspecto; ello en aras de no transgredir derechos fundamentales ni garantías constitucionales de la contraparte ni de los demás intervinientes en este trámite. Ahora bien, insiste el actor, con su impugnación, que el Tribunal demandado 7 «ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para