CE-11001-03-15-000-2017-00526-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PÉRDIDA DE

BENEFICIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN POR TRASLADO DE REGÍMEN

PENSIONAL

[E]s evidente que ante la falta de desarrollo y de concreción de los argumentos que definan en qué consiste el defecto sustantivo alegado, es más que suficiente con comprobar que en realidad la Sección Segunda del Consejo de Estado sí tuvo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que lo aplicó de conformidad con los hechos probados en el expediente correspondiente. (…) Teniendo en cuenta que el actor se trasladó de un régimen a otro en el año 2001, para devolverse en 2008, es legítimo que dentro de la autonomía propia de los jueces, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado haya optado por interpretar y aplicar los incisos que regulan puntualmente ese hecho dentro del régimen de transición pensional. (…) Así las cosas, es notorio que la autoridad judicial demandada aplicó legítimamente la norma que consideró que regulaba con más precisión el caso sometido a decisión, lo que lleva a desestimar la existencia del defecto sustantivo alegado por el actor. (…) [S]e puede comprobar que el fallo censurado no desconoció el precedente sino, al contrario, aplicó la tesis jurisprudencial de la Sección Segunda que aplicó una sentencia de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional según la cual el actor no es beneficiario del

régimen de transición, pues se cambió de régimen sin tener los 15 años que exige la norma para considerar que conserva los beneficios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete 2017

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00526-01(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE GARCÍA PEDRAZA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 29 de junio de 2017, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por JORGE ENRIQUE GARCÍA PEDRAZA. La tutela fue interpuesta contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en razón del fallo proferido el 28 de septiembre de 2016, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por él contra la

Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 27 de febrero de 2017, el actor a través de apoderada1, promovió acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, invocando la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, la dignidad humana, la seguridad social, el debido proceso y el acceso a la

administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por la sentencia dictada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de fecha 28 de septiembre de 2016, que revocó el fallo del a quo y negó las pretensiones de la demanda. 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que la Sala sintetiza así: El actor nació el 6 de diciembre de 1943 y prestó sus servicios por 16 años y 11 meses en diferentes entidades públicas. El 1 de enero de 2001 el actor se trasladó del Instituto de Seguros Sociales, en el que cotizaba al régimen de prima media con prestación definida, al fondo privado BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. que hace parte del régimen de ahorro individual con solidaridad. El actor se mantuvo en el fondo privado hasta el 31 de enero de 2009, fecha en la que se trasladó nuevamente al ISS como consecuencia de un fallo de tutela del 29 de octubre de 2008. El 6 de junio de 2009, cuando el actor se desempeñaba como magistrado del Tribunal Administrativo del Casanare, cumplió la edad de retiro forzoso y se separó del cargo. El 19 de noviembre de 2009 solicitó al ISS que le reconociera y pagara la pensión de vejez teniendo en cuenta que prestó más de 10 años de servicios en la Rama Judicial. Mediante las resoluciones 48256 de 2011 y 696 de 2012 el ISS negó la solicitud prestacional del actor y argumentó que solo cotizó al Seguro Social 6 años, 4 meses y 12 días, y que para el 1º de abril de 1994 no contaba con 15 años de

cotizaciones o aportes al sistema, por lo que no era beneficiario del régimen de transición. Esos actos los demandó a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó que se reconociera y pagara la pensión de jubilación 1 Folio 23. equivalente al 53,32 % del último sueldo devengado, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 546 de 1971. En primera instancia el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 1º de agosto de 2013 denegó la pretensión principal (encaminada al reconocimiento de la pensión conforme al Decreto 546 de 1971) y accedió a la pretensión subsidiaria, esto es, concedió la pensión a partir de los decretos 2400 y 3135 de 1968. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B revocó la sentencia de primera instancia y negó todas las pretensiones de la demanda debido a que el actor perdió algunos beneficios con el traslado del régimen de pensiones y porque para el 1º de abril de 1994 el tutelante no tenía 15 años o más de servicios prestados o semanas cotizadas y, por tanto, no cumplió con los requisitos del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en las sentencias SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013. 1.3. Fundamentos de la solicitud El actor considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda incurrió en un defecto sustantivo ya que no tuvo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

en el que se determina que para ser beneficiario del régimen de transición se debía acreditar haber cumplido 40 años de edad o haber cotizado durante 15 años. Advierte que para esa fecha él contaba con 50 años y no se le debía exigir cumplir con las semanas de cotización. Adicionalmente, estima que la sentencia censurada desconoció el precedente fijado en las sentencias del 7 de marzo de 2013 (Rad: 2010-01214) y del 25 de noviembre de 2010 (2007-00754), en las que se determinaron las condiciones para beneficiarse del régimen de transición y se estableció que el cambio de régimen no conlleva a la pérdida de los derechos adquiridos. Agrega que mediante sentencia de tutela le fue reconocido el derecho a regresar el régimen de prima media y que esa decisión conlleva a la consolidación de un derecho a su favor. 1.4. Pretensiones El actor solicita la protección de sus derechos fundamentales y que se declare sin efectos la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, del 28 de septiembre de 2016. También requiere que le reconozca la pensión de vejez, bajo los términos del artículo 10 del Decreto 546 de 1971 y que se ordene a Colpensiones que le reconozca y le pague la prestación. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones La Sección Cuarta de esta Corporación, en auto del 9 de marzo de 20172, admitió 2 Folio 26. la tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Adicionalmente, ordenó que fueran notificados el demandante, la demandada y

Colpensiones, esta última como tercera interesada en el resultado del proceso. Remitidos los oficios correspondientes (folios 27 ss) respondieron los siguientes sujetos: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B El consejero Carmelo Perdomo Cuéter manifestó que se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso y consideró que las razones de la decisión censurada están consignadas en ella, “las que deben dar suficientemente cuenta del mismo”. - Colpensiones La Gerente Nacional de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones solicitó que la tutela sea declarada improcedente, ya que esta no es el mecanismo la atender la reclamación pensional solicitada. 1.6. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de junio de 2017 (fls. 48 a 56) denegó la protección de los derechos invocados. Se refirió al alcance general del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente y luego relacionó los argumentos que tuvo la autoridad judicial demandada para negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto tuvo en cuenta que la Sección Segunda, Subsección B, aplicó fielmente las reglas jurisprudenciales contenidas en las sentencias SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, en las que se determinó que quien tenga más de 40 años y decida trasladarse de régimen, no conservará los beneficios de la transición, ya que este solo se mantiene para quienes hayan efectuado sus cotizaciones por más de 15 años. Concluyó que en virtud de la autonomía judicial dicha postura hermenéutica era

legítima y no podía generar la vulneración de derechos alegada en la demanda de tutela. 1.7. Impugnación El actor consideró que el a quo constitucional actuó como juez de tercera instancia en la medida en que se limitó a hacer una revisión de lo decidido dentro del proceso ordinario. Arguyó que en realidad no hubo una sentencia de tutela e insiste en que se debe proferir un “fallo armónico con los derechos fundamentales”. Agregó que es contrario al Estado Social de Derecho que una persona que cotizó 841 semanas no acceda a la pensión y sea condenado a la indigencia. Tachó de “interpretación indolente” la interpretación efectuada, ya que no tuvo en cuenta el fallo de tutela dictado el 29 de octubre de 2008 por el Juzgado Civil del Circuito de Yopal, que ordenó su traslado al régimen de prima media. Finalmente, puso de presente que en su condición de adulto mayor es un sujeto de especial protección constitucional e insistió en que el defecto sustantivo se configura al no tener en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 desconociendo, además, la línea jurisprudencial de la misma Corporación. Agregó que por el hecho de haber pertenecido al régimen individual de prima media no se puede inferir la pérdida del régimen de transición y citó una sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 3 de septiembre de 2014. 1.8. Actuaciones ejecutadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el trámite de segunda instancia Mediante auto del 29 de agosto de 2017 la Consejera Ponente resolvió vincular al

Tribunal Administrativo del Casanare por considerar que es un tercero que tendría interés en el proceso por ser la autoridad judicial que dictó el fallo de primera instancia dentro del trámite ordinario. Así mismo le informó que podría alegar o sanear la nulidad que se desprende de no haber sido vinculado oportunamente. A través de oficio del 4 de septiembre de 2017 (fl. 92) los magistrados de dicha Corporación manifestaron lo siguiente: “El accionante en ningún momento consideró que el Tribunal Administrativo de Casanare le hubiere violado ningún (sic) derecho fundamental. Tal situación la imputó al Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B y a COLPENSIONES. \\ En consecuencia, con el debido respeto debemos manifestar que no hay nulidad ni absoluta ni relativa por subsanar”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19913, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20154 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20035 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 5 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

La Sección Quinta debe establecer, con base en la impugnación, si la sentencia proferida por el a quo constitucional debe ser confirmada, modificada o revocada.

Para esto determinará si en el presente caso se presentó un defecto sustantivo o si la autoridad judicial demandada desconoció el precedente.

3. Asunto previo 3.1. En los confusos argumentos contenidos en la impugnación, la apoderada del actor pone de presente una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 3 de septiembre de 2014, en la que se habrían determinado las condiciones para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fallo que también resultaría desconocido por la providencia censurada.

La Sala considera que ese argumento, que resulta complementario al posible desconocimiento del precedente, no puede ser estudiado en esta oportunidad debido a que no hizo parte de los cargos consignados en la demanda de tutela. De esta manera, de atenderse esa nueva censura se estarían desconociendo los derechos de la Sección demandada y el tercero con interés, ya que estos no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa.

4. Generalidades de la acción de tutela contra providencias judiciales Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, que permite a cualquier persona reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de

1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y

del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de

providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva.

5. Caso concreto De acuerdo a los parámetros consignados en la impugnación, corresponde a esta Sala determinar si la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, incurrió en un defecto sustantivo o en un desconocimiento del precedente. 5.1. Defecto sustantivo En resumen el actor sustenta la existencia del defecto sustantivo en la demanda y

en la impugnación, simplemente en que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser aplicado a su caso y definir el derecho prestacional de conformidad con el régimen de transición. En respuesta a ese cargo la primera instancia se limitó a explicar que la 8 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. disposición citada sí fue extensamente valorada en el fallo. Para ello reprodujo varios párrafos del caso concreto correspondiente. Solo con el objetivo de ilustrar la validez de esta conclusión, es suficiente con citar el siguiente apartado: “De estos 16 años y 4 meses, de tiempo de servicio, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, el demandante solo había prestado servicios al Estado durante 450 días que equivalen a 1 año y 3 meses, y en esa época desempeñaba el cargo de contralor departamental de Casanare (entre el 2 de enero de 1993 y el 10 de enero de 1995); por lo que ha de entenderse que tuvo derecho al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por la edad, pues contaba con 50 años, mas no por el tiempo de servicio exigido de 15 años”. En la impugnación, la apoderada del actor consideró que la sentencia de primera instancia es contraria a la finalidad de la acción de tutela, es desconocedora de los derechos fundamentales invocados y es indolente respecto de la situación

planteada en el amparo. Sin embargo, no presentó un solo argumento que demuestre o ilustre una interpretación ilegal o irrazonable efectuada por la autoridad judicial demandada. En realidad, la gran mayoría de los argumentos de la impugnación son apreciaciones personales sobre cómo se debe entender el régimen de transición consignado en la Ley 100 de 1993, así como manifestaciones de desagrado con lo decidido por la Sección Segunda de esta Corporación. Y es que contrario a lo manifestado en la tutela, la autoridad judicial demandada aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta que el actor se trasladó de régimen pensional en 2001 y que luego regresó, en virtud de una orden de tutela del 29 de octubre de 2008. Bajo esas condiciones efectuó el siguiente razonamiento: “Y al respecto del traslado del régimen pensional, el artículo 36, incisos 4º y 5º, de la Ley 100 de 1993, establece que <<Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen>> y << Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida>>, apartados que fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional en

sentencia C-789 de 2002 (…). En suma, la Corte Constitucional, al fijar el sentido de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre la prohibición del traslado de regímenes pensionales y la pérdida del régimen de transición, precisó que no se aplican a aquellas personas que en el momento en que comenzó a regir dicha ley tenían 15 o más años de servicio cotizado, posición que fue ratificada por la misma Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 (…).” Esas inferencias las soporta en las sentencias de unificación SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, así como en una sentencia del año 2012 de la Sección Segunda (Rad: 2007-00731-01). Para, al final, concluir lo siguiente: “En vista de lo anterior, la Sala estima que el accionante, al no encontrarse en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 –por no tener 15 años de servicio que se exigen después de haberse trasladado de régimen pensional (del de prima media al de ahorro individual, y viceversa)-, no tiene derecho a que se le apliquen las normas anteriores a las del sistema general de pensiones (artículos 31 del Decreto 2400 y 29 del 3135 de 1968), como se hizo en la sentencia de primera instancia, por haber sido retirado del servicio público cuando cumplió la edad de 65 años y por no reunir los requisitos necesarios para adquirir la pensión de jubilación; por lo tanto, no puede reconocérsele una pensión de retiro por vejez, y en este orden de ideas, se revocará la sentencia apelada para en

su lugar negar las pretensiones de la demanda.” La apoderada del actor considera que el a quo constitucional actuó como juez de tercera instancia en la medida en que se limitó a revisar los argumentos de la sentencia censurada. En su lugar, es evidente que ante la falta de desarrollo y de concreción de los argumentos que definan en qué consiste el defecto sustantivo alegado, es más que suficiente con comprobar que en realidad la Sección Segunda del Consejo de Estado sí tuvo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que lo aplicó de conformidad con los hechos probados en el expediente correspondiente. En otras palabras, debido a que el defecto sustantivo invocado por el actor se limitó a referir la falta de aplicación genérica de la disposición mencionada, es más que suficiente con demostrar que la sentencia censurada sí hace una confrontación entre la norma y los hechos probados, lo cual se soporta en jurisprudencias de constitucionalidad y de la propia Sección Segunda del Consejo de Estado. Es más, ya que no se hizo ninguna objeción sobre los hechos que se probaron en el caso, es razonable y legítimo que la Sección Segunda haya optado por aplicar los incisos 3º y 4º del artículo 36 y no el inciso 2º. Las normas mencionadas disponen lo siguiente: “ARTICULO. 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para

las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…) Teniendo en cuenta que el actor se trasladó de un régimen a otro en el año 2001, para devolverse en 2008, es legítimo que dentro de la autonomía propia de los jueces, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado haya optado por interpretar y aplicar los incisos que regulan puntualmente ese hecho dentro del régimen de transición pensional.

Ahora bien, aparentemente (ya que sus argumentos no son muy claros) el actor pretende que a partir la orden de tutela que permitió su regreso al régimen de prima media se interprete que se suprimió o anuló todo aspecto relacionado con su traslado. Aunado a que no se aporta ningún argumento que soporte esa deducción, esta Sala comprueba que en fallo de tutela del 29 de octubre de 2008, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Yopal9, no se efectuó ninguna orden en ese sentido ya que además de la protección del derecho a la seguridad social solamente se dispuso lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales para que en el término de 48 horas autorice el traslado de los aportes pensionales del Señor JORGE ENRIQUE GARCÍA PEDRAZA, a esa entidad, por parte de HORIZONTE, con el beneficio del régimen de Prima media definida.” Así las cosas, es notorio que la autoridad judicial demandada aplicó legítimamente la norma que consideró que regulaba con más precisión el caso sometido a 9 Folios 84 a 92 del cuaderno primero del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por JORGE ENRIQUE GARCÍA PEDRAZA contra Colpensiones. decisión, lo que lleva a desestimar la existencia del defecto sustantivo alegado por el actor. 5.2. Desconocimiento del precedente Aunque sobre este defecto no se hizo desarrollo en la impugnación, lo que daría lugar a que no fuera estudiado, vale la pena aclarar que contrario a lo sostenido por el actor, la decisión censurada está soportada en una postura jurisprudencial

previa de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En efecto, luego de relacionar las sentencias de Constitucionalidad aplicables al caso (C-789 de 2002 y C-1024 de 2004), la autoridad judicial demandada puso de presente la providencia del 12 de mayo de 2011 (rad: 2007-00731-01) en la que se estudió un caso similar. Sobre el particular vale la pena referir el siguiente párrafo: “Pero en todo caso, la parte resolutiva de la sentencia de la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que la norma es constitucional siempre y cuando se entienda que el hecho de que un afiliado que tenga más de quince (15) años de servicios, que pase al régimen de ahorro y regrese al de prima media, no implica la pérdida de su régimen de transición que lo beneficiaba y, esta disposición, conforme al artículo 48 de la Ley 270 de 1993, Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de un fallo proferido en cumplimiento del control constitucional, por vía de acción, es de obligatorio cumplimiento y tiene efecto erga omnes.” Bajo esas condiciones se puede comprobar que el fallo censurado no desconoció el precedente sino, al contrario, aplicó la tesis jurisprudencial de la Sección Segunda que aplicó una sentencia de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional según la cual el actor no es beneficiario del régimen de transición, pues se cambió de régimen sin tener los 15 años que exige la norma para considerar que conserva los beneficios. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 29 de junio de 2017, que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por JORGE ENRIQUE GARCÍA PEDRAZA.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER el expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 85001 23 33 002 2012 00245 00, remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera (Ausente con excusa)

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero