CE-11001-03-15-000-2017-00532-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial [L]a Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial al no cumplir el requisito de inmediatez, pues la decisión judicial que la parte actora pretende atacar fue proferida el 22 de septiembre de 2011, y notificada mediante edicto desfijado el 7 de febrero de 2012, quedando en firme el 10 del mismo mes y año. Así las cosas, resulta evidente que desde la firmeza de la decisión hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (22 de febrero de 2017), transcurrió un término de 5 años y 12 días, que resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. En lo que tiene que ver con el requisito de inmediatez, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 22 de febrero de 2009, exp. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sobre el mismo tema y su relación con los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, ver: Corte Constitucional, sentencia de 19 de junio de 2008, exp. T-594, M.P. Jaime Córdoba

Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00532-01(AC)

Actor: GUSTAVO CADAVID ROMÁN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora, en contra del fallo de 27 de abril de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición El señor Gustavo Cadavid Román mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, seguridad social, acceso material a la administración de justicia y al debido proceso.

En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que se amparen los derechos fundamentales a la DIGNIDAD

HUMANA, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, ACCESO MATERIAL A

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO, lesionados con la sentencia del 22 de septiembre de 2011, proferida por la accionada dentro del expediente No 76001233100020090046001 y número interno 0922-2011.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia del 22 de septiembre de 2011, proferida dentro del expediente No 76001233100020090046001 y número interno 0922-2011, por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, ordenando que se expida una nueva sentencia, acorde con el parágrafo 5 transitorio del acto legislativo No 01 de 2005, teniendo en cuenta la (sic) consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C 651 de 2015. Reconociéndole al señor GUSTAVO CADAVID ROMÁN, su derecho a la pensión especial de vejez en los términos del artículo 96 de la ley 32 de 1986. De forma retroactiva y desde el momento en que adquirió su derecho».

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que se sintetizan así1: El apoderado judicial sostuvo que el actor laboró en el cargo de Guardián en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, entre el 24 de mayo de 1982 y el 29 de abril de 2002, fecha en la que fue suspendido del cargo de manera provisional y retirado del servicio el 26 de mayo de 2005.

Indicó que el tiempo de servicio efectivo en el INPEC fue de 19 años, 3 meses y 5 días que sumados al tiempo prestado al servicio militar obligatorio que fue de 1 año, 5 meses y 14 días arrojan un tiempo de 20 años, 8 meses y 19 días. Agregó que por lo anterior, solicitó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 1 Para un mejor entendimiento de la controversia, el resumen de los hechos corresponde a aquellos expuestos en la solicitud de tutela y en el proceso ordinario a que hace referencia la acción. Manifestó que por Resolución 23754 de mayo 23 de 2003, CAJANAL negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez, porque el actor no acreditó 20 años de servicios con el INPEC. Además, indicó que el tiempo de servicio militar no era computable para el reconocimiento de la pensión. Decisión contra la cual interpuso recurso de reposición. Señaló que a través de la Resolución 27925 de junio 20 de 2008, CAJANAL confirmó en todas sus partes el acto administrativo objeto de recurso. Expresó que por tal motivo el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CAJANAL, en la que solicitó la anulación de las resoluciones 23754 del 23 de mayo de 2003 y 27925 del 20 de junio de 2008. Afirmó que mediante sentencia de junio 30 de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, porque, acorde con lo

previsto en el artículo 96 de la Ley 23 de 1986, el actor no acreditó 20 años de servicios con el INPEC. Añadió que dicha decisión fue apelada y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo proferido el 22 de septiembre de 2011, confirmó la sentencia del Tribunal, porque el actor no era beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, no podía pensionarse de conformidad con la norma prevista para los funcionarios del INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986.

3. Fundamento de la petición Consideró que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales del actor, porque incurrió en defecto sustantivo, puesto que el accionante es beneficiario del régimen pensional especial previsto en la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994, la Ley 797 de 2003, el Decreto 1950 de 2005 y el acto legislativo 01 de 2005, normas que regulan el régimen de alto riesgo para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

Señaló que contrario a lo expuesto por la autoridad judicial demandada, no podía aplicarse en el proceso ordinario el régimen pensional general previsto en la Ley 100 de 1993, porque los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria desarrollan actividades de alto riesgo, por lo que, acorde con el artículo 173 de la Ley 65 de 1993 y el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 cuentan con un régimen especial de pensiones. Indicó que el accionante acreditó un tiempo de servicio de 19 años, 3 meses y 5

días como funcionario del INPEC, además de 1 año, 5 meses y 14 días en la prestación del servicio militar, para un total de 20 años, 8 meses y 19 días. Por ende, señala que cumplió con el requisito de 20 años de servicio para acceder a la pensión especial de vejez, acorde con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Expresó que la autoridad judicial demandada desconoció el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación que prevén que el tiempo de servicio militar obligatorio es computable para acceder a la pensión especial de vejez. Manifestó respecto al principio de inmediatez, que si bien han transcurrido 5 años y 4 meses desde que fue proferida la decisión cuestionada hasta la interposición del amparo constitucional, el fundamento de la tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, porque debía ser aplicado en el proceso ordinario lo previsto en la sentencia C-651 del 14 de abril de 2015 y la providencia del 8 de julio de 2016, en la que la Sala de Consulta y Servicio Civil resolvió un conflicto administrativo de competencias.

4. Trámite de la solicitud de amparo El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante auto de 1º de marzo de 2017, admitió la solicitud y ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y al Director general de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP – quien asumió las funciones de la extinta CAJANAL, pues actuó como

demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la providencia objeto de tutela. (f. 97). A través de providencia de 16 de junio de 20172, se dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso.

5. Argumentos de defensa 5.1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B A fecha 7 de marzo de 2017, la Consejera Sandra Lissett Ibarra Vélez, informó que la providencia del 22 de septiembre de 2011, cuestionada en la acción de tutela, fue dictada con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila; por tal razón, se atenía a los argumentos esbozados y al material probatorio obrante en el proceso ordinario.(f.100)

5.2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP A través del Subdirector Jurídico argumentó que el actor no acreditó 20 años al servicio del INPEC en actividades de alto riesgo, por lo que no cumplió con los requisitos legales para ser beneficiario del régimen especial pensional de los miembros de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. 2 Folio 250 vuelto Señaló que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, puesto que aplicó las normas que regulan la pensión de vejez del actor. Por ende, la demandada no vulneró los derechos fundamentales invocados. Manifestó además que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez porque, desde el momento en que se profirió el fallo hasta la

interposición de la acción de amparo, transcurrieron 5 años y 5 meses. (ff.128 a 135 vuelto)

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en providencia del 27 de abril de 2017, declaró improcedente el amparo solicitado. Como sustento de esta decisión expresó en resumen lo siguiente: «En el caso se observa que trascurrieron más de seis meses desde la notificación de la sentencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela. La prueba de esta afirmación consiste en que la providencia de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado se profirió el 22 de septiembre de 2011 y se notificó mediante edicto del 3 al 7 de febrero de

20123. Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 22 de febrero de

2017. (…) En este punto la Corporación debe aclarar que, en el caso sub examine, si opera el principio de inmediatez, como quiera que la acción no está dirigida al reconocimiento de una prestación periódica sino a cuestionar la sentencia del 22 de septiembre de 2011, proferida en segunda instancia por la Sección

Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Pese a que el accionante manifestó que acude a la acción de tutela porque debían ser aplicadas las sentencias C-651 de 2015 y la providencia del 8 de julio de 2016, en la que la Sala de Consulta y Servicio Civil resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas, decisiones judiciales proferidas con posterioridad al fallo cuestionado. Al respecto, debe resaltarse que, por regla general, los efectos que generan las sentencias son hacia

futuro, acorde con lo previsto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, de modo que esas decisiones no son aplicables al proceso ordinario».

7. La impugnación El apoderado judicial del accionante presentó escrito de impugnación contra la providencia de fecha 27 de abril de 2017, expresando su disentimiento con la decisión adoptada y efectuó las siguientes precisiones: 3 Información consultada en el link de consulta de procesos de la Rama judicial

http://procesos.rama judicial.gov.co/consulta procesos/. Consideró que dentro del estudio y verificación del requisito de inmediatez, no se hizo una correcta revisión del mismo, y por tanto se incurrió en una serie de desaciertos, pues considera que la vulneración de los derechos fundamentales se extiende en el tiempo, como quiera que la sentencia objeto de tutela, negó las pretensiones de su representado al no declarar nulo el acto administrativo por medio del cual CAJANAL le negó el reconocimiento y pago de su pensión especial de vejez. Indicó que hechos sobrevinientes como la Sentencia C-651 de octubre 14 de 2015 dictada por la Corte Constitucional frente a la aplicación del parágrafo transitorio 5 del acto legislativo No. 01 de 2005, así como la decisión del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil proferida el 8 de julio de 2016, por medio del cual se resolvió un conflicto negativo de competencias entre la UGPP y COLPENSIONES, contrarían la tesis establecida por la accionada, lo cual hace que los términos de inmediatez se deban empezar a contar a partir del 14 de

febrero de 2015 en el primer caso o en el segundo evento a partir del 8 de julio de 2016. Consideró por tanto que la inexistencia inicial de una tesis en contrario, frente a la consolidada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consignada en la sentencia objeto de tutela, es una justa causa para explicar la tardanza en la presentación de la acción de tutela. Señaló la existencia de criterios orientadores fijados por la Corte Constitucional, tratándose del requisito de inmediatez como la sentencia T060 de 2016 la cual expresó que “en alguna ocasiones un plazo de seis (6) meses podría resultar suficiente para declarar la tutela improcedente y en otros eventos, un término de dos (2) años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela. Dicha ponderación para el ejercicio oportuno de la acción depende de la casuística del proceso”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación del fallo del 27 de abril de 2017, presentada por el accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación, con base en los argumentos de impugnación de la parte actora.

Para el efecto, en primer lugar habrá de determinarse si en este caso se cumplió el requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, que fue el

fundamento de la sentencia impugnada y en el evento en que se supere dicho requisito se procederá al análisis de fondo.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia5.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto. 3.1 Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable6, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la

solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo. El lapso de 6 meses es un tiempo razonable para ejercer la acción de tutela, lo cual no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de dicha acción. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales, lo anterior en consideración a que la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos. 4Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. La finalidad de la tutela como vía judicial, es la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo tanto la autoridad judicial está obligada a tomar en cuenta el tiempo que transcurre entre el hecho generador de la violación de los derechos fundamentales presuntamente transgredidos y la solicitud de amparo, lo anterior en virtud a que un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la medida que se reclama no se requiere con prontitud.

4. Caso concreto El accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estimó vulnerados con ocasión de la sentencia del 22 de septiembre de 2011, proferida por Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó el fallo del 30 de junio de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por el actor contra la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) toda vez que concluyó que el actor no era beneficiario del régimen de transición pensional.

De los hechos y manifestaciones expuestas en el expediente, la Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial al no cumplir el requisito de inmediatez, pues la decisión judicial que la parte actora pretende atacar fue proferida el 22 de septiembre de 2011, y notificada mediante edicto desfijado el 7 de febrero de 2012, quedando en firme el 10 del mismo mes y año. Así las cosas, resulta evidente que desde la firmeza de la decisión hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (22 de febrero de 2017), transcurrió un término de 5 años y 12 días, que resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. Para justificar la presentación tardía de la acción, el apoderado del actor adujo que se encontraba frente a dos posibles excepciones frente al principio de inmediatez: (i) Que la vulneración de los derechos fundamentales se extiende en el tiempo y,

(ii) La ocurrencia de hechos sobrevinientes como son la Sentencia C-651 de octubre 14 de 2015, dictada por la Corte Constitucional y la providencia del 8 de julio de 2016, proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil, según las cuales contrarían la tesis establecida por la accionada en el fallo que se ataca, y que según su criterio hace que los términos de inmediatez se deban empezar a contar a partir de dichas fechas. Frente al argumento de que la vulneración permanece en el tiempo, para la Sala es claro que esta no es una excusa válida en consideración a que la supuesta afectación de sus derechos se materializó y conoció con la providencia atacada, sin que sea viable pensar que se pueda ejercer la tutela en cualquier momento. En cuanto al segundo argumento, advierte la Sala que tanto la sentencia como la providencia invocadas son posteriores a la decisión que resolvió la situación del actor hace 5 años, por lo cual no son aplicables al caso ni pueden considerarse desconocidas por la sentencia impugnada en la tutela. Cabe advertir que la Corte Constitucional ha considerado que en los asuntos referentes a acciones de tutela contra providencias judiciales, el análisis de inmediatez debe ser más estricto, con el fin de no trastocar principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues «la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente»7. En ese orden de ideas, no existe una justificación válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo prudencial y razonable adoptado por la

Corporación. Por lo tanto, para la Sala no son de recibo los argumentos presentados por el apoderado del accionante para superar el requisito de inmediatez, toda vez que no se enmarca en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha establecido como justificación, es decir, que (i) se encuentre en una situación que lo ubique en estado de vulnerabilidad (indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros); (ii) la inactividad vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) la vulneración a sus derechos ha sido permanente en el tiempo. Por consiguiente, no resulta admisible el hecho de haber dejado transcurrir más de 5 años desde la ejecutoria de la providencia que se ataca, hasta la interposición de la solicitud de amparo, dado que dicho factor desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la tutela y desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. En consideración a lo anterior, acoge la Sala la posición asumida por la Sección Cuarta en virtud de la cual el tiempo que dejó pasar la parte actora para alegar la presunta vulneración de sus derechos, no acredita el requisito de inmediatez y, por tanto, hace improcedente la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confírmase la providencia impugnada, esto es la sentencia de 27 de

abril de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Gustavo Cadavid Román contra las Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 7 Sentencia T-594 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en las Sentencias T-410 de 2013 y T-206 de 2014, entre otras. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero (Ausente con permiso)