CE-11001-03-15-000-2017-00534-01(AC)-2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00534-01(AC)

Actor: MARIO ALBERTO SAMACÁ ESPÍTIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Asunto: Acción de tutela – Fallo de segunda instancia – Confirma negativa del amparo solicitado OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 20 de febrero de 20171, el señor Mario Alberto Samacá Espítia, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de obtener la protección de los principios al debido proceso, acceso a la administración de justicia, primacía del derecho sustancial sobre el formal y seguridad jurídica.

Consideró vulnerados estos, al dictarse dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 15001-33-33-004-2015-00075-01, que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la sentencia de segunda instancia del 25 de enero de 2017 del tribunal accionado.

Solicitó en amparo de los derechos invocados que se deje sin efectos la providencia antes señalada y se le ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá dictar un fallo de reemplazo, en el que confirme totalmente la sentencia del 8 de octubre de 2015 del Juzgado 4° Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, que dispuso la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo la bonificación de difícil acceso del 15%. 1 Folio 7. Fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes cargos: Argumentó que en desconocimiento de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20102, según la cual los factores salariales para liquidar la pensión no son taxativos y en consecuencia, deben tenerse en cuenta los efectivamente devengados en el último año de servicio, el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la providencia controvertida, excluyó la bonificación de difícil acceso del 15%, como una de las prestaciones a considerar para la reliquidación de su mesada. Reprochó que la misma autoridad judicial, mediante fallo del “24 (sic3) de abril de 2015”, con ponencia del Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros4, haya ordenado tener en cuenta la bonificación antes señalada para la reliquidación de la pensión, pero en su caso haya dispuesto la exclusión de la misma en desconocimiento de los principios invocados y del referido precedente del Consejo de Estado.

2. Hechos probados La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la

decisión que se adoptará:

2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que se le ordenara a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio5. 2.2. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado 4° Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, que mediante fallo del 8 de octubre de 2015 le ordenó a la parte demandada reliquidar la pensión del peticionario con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, “desde junio de 2013 a julio de 2014”, teniendo en cuenta especialmente la bonificación de difícil acceso del 15% y las primas de vacaciones, navidad y servicios. Lo anterior, con efectos fiscales a partir del 21 de agosto de 2011 por prescripción trienal6. 2.3. La anterior decisión fue apelada por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en síntesis argumentó que la pensión del demandante debía liquidarse con los factores 2 Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 De acuerdo a lo informado por la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Boyacá (fl. 199), la sentencia correspondiente al proceso N° 15001-33-33-002-2013-00185-01, fue dictada el 21 de abril de 2015.

Se hace la precisión, en atención a que la fecha de la providencia, que fue allegada por el mismo Tribunal, no es legible (Fl. 200). 4 Rad. 15001-33-33-002-2013-00185-01. Información suministrada por el actor. 5 Folios 8-11. 6 Folios 8-11. taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985, los cuales fueron tenidos en cuenta para realizar los aportes respectivos al Sistema de Seguridad Social7. 2.4. Mediante sentencia del 25 de enero de 20178, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, al establecer que el señor Samacá Espítia tenía derecho a la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (del 7 de julio de 2013 al 7 de julio de 2014), empero, determinó que dentro de estos no se encontraba la bonificación de difícil acceso del 15%. Para tal efecto expuso las siguientes razones: Luego de precisar que el accionante de conformidad con la Ley 33 de 1985 adquirió su estatus pensional el 14 de febrero de 2007 y que su pensión se liquidó teniendo en cuenta únicamente la asignación básica, resaltó que de conformidad con la certificación de la Secretaría de Educación de Boyacá aportada al proceso, entre el 7 de julio de 2013 y el 7 de julio de 2014 el demandante percibió los siguientes emolumentos: asignación básica, bonificación de difícil acceso del 15% y las primas de vacaciones, navidad y servicios.

A renglón seguido afirmó que en aplicación del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en el fallo del 4 de agosto de 2010, el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión con inclusión de los factores salariales antes señalados, excepto la mencionada bonificación, toda vez que la misma según el artículo 5° del Decreto 521 de 2010 no tiene carácter salarial ni prestacional. Destacó a partir de algunas consideraciones de la sentencia C-103 de 2003 de la Corte Constitucional, que le corresponde al Gobierno Nacional la reglamentación de los beneficios dispuestos por el legislador para quienes desempeñan su labor en zonas de difícil acceso, y que aquel consideró que la bonificación reconocida no tiene carácter salarial o prestacional “para ningún efecto”. Trajo a colación algunas consideraciones de la sentencia del 14 de abril de 2005 de la Sección Segunda del Consejo de Estado9, “sobre la improcedencia de conceder efectos pensionales a uno de los beneficios por laborar en zonas de difícil acceso”. Insistió en que la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional en asuntos como el arriba señalado ha sido reconocida y amparada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, razón por la cual la referida bonificación no puede tenerse en cuenta para la reliquidación pensional solicitada. La providencia descrita fue notificada por estado del 27 de enero de 201710. 7 Folio 15. 8 Folios 154-164. 9 Rad. 73001-23-31-000-2001-00730-01, C.P. Alberto Arango Mantilla. 10 Folio 23 reverso.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 3 de marzo de 201711, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá como demandados, a la Ministra de Educación Nacional y al Director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros interesados, para que en el término de 2 días allegaran los informes y documentos pertinentes en ejercicio del derecho a la defensa. 3.2. Intervención del Tribunal Administrativo de Boyacá12

A través del magistrado ponente de la decisión controvertida, se opuso al amparo solicitado por las siguientes razones: Afirmó que el fallo cuestionado “tuvo como sustento los preceptos constitucionales y legales que rigen el régimen jurídico para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los docentes, como el caso del accionante, así como la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado”. Añadió, que “especialmente se atendió a la circunstancia que el incentivo del 15% por laborar en zonas de difícil acceso no constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, lo cual como se dijo encuentra respaldo en la jurisprudencia del Órgano de Cierre de la Jurisdicción, conforme los pronunciamientos que se citaron en la sentencia de segunda instancia”. 3.3. Intervención de la Fiduciaria La Previsora S.A.13 A través de su representante legal solicitó su desvinculación del presente trámite, como quiera que los motivos de inconformidad están dirigidos exclusivamente

contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, que mediante la sentencia controvertida decidió en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el accionante, garantizado en todo tiempo el derecho al debido proceso de este. Agregó, que el fallo que se solicita dejar sin efectos no incurrió en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias. 3.4. Intervención del Ministerio de Educación14 11 Folio 26. 12 Folios 35-36. 13 Folios 49-52. Esta entidad es la vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 Folios 174-175. A través de una de las asesoras de la Oficina Jurídica solicitó que se negara la acción de tutela interpuesta, en tanto no se configuran los requisitos de procedibilidad de la misma contra decisiones judiciales.

4. Fallo impugnado El Consejo de Estado – Sección Cuarta, dictó sentencia el 11 de mayo de 201715 negando el amparo solicitado, en atención a que el Tribunal accionado no desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, toda vez que la bonificación de difícil acceso del 15% no constituye factor salarial de conformidad con el artículo 5 del Decreto 521 de 2010, y por ende, no puede tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación.

Sostuvo que el mencionado fallo de unificación dispuso que son los factores salariales devengados los que deben considerarse para la reliquidación de la pensión, característica que no se predica de la referida bonificación, como acertadamente lo indicó el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia

cuestionada.

5. Impugnación16

El peticionario oportunamente solicitó la revocatoria de la sentencia antes descrita argumentado lo siguiente: Aseveró que no se valoraron adecuadamente las pruebas que dan cuenta que devengó la bonificación de difícil acceso del 15%, razón por la cual de conformidad con la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dicha prestación debe incluirse para la reliquidación de su pensión, toda vez que según el fallo antes citado, “los factores salariales contenidos en la ley 33 de 1985, no eran taxativos, por ende no era óbice que se incluyeran otros factores, siempre y cuando se demostrará (sic) que fueron devengados”.

6. Trámite en segunda instancia Estando el proceso para fallo se advirtió que en primera instancia no fue vinculado el Juzgado 4° Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, a pesar del interés que le asiste en el presente trámite porque la sentencia controvertida a través de la acción de tutela de la referencia, confirmó parcialmente la providencia que dictó dicho juzgado el 8 de octubre de 2015.

En atención a lo expuesto, mediante auto del 10 de julio de 201717 y en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se ordenó poner en conocimiento del referido juzgado la anterior circunstancia, para que, dentro de los 15 Folios 165-172. 16 Folios 178-179. 17 Folios 189-190. tres (3) días siguientes a su notificación (i) alegara la nulidad si a bien lo tiene, (ii) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad o, (iii) guardara

silencio. Lo anterior, subrayando que en estos dos últimos eventos se entendería saneada la irregularidad. De otro lado, se ofició a la parte demandante y al Tribunal accionado, para que en el término de 2 días allegaran copia de la sentencia de 24 (sic18) de abril de 2015 del Tribunal Administrativo de Boyacá, Rad. 15001-33-33-002-2013-00185-01, con ponencia del Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros. Lo anterior, en atención a que dicha providencia constituye uno de los fundamentos de la solicitud de amparo. Transcurrido el plazo concedido al Juzgado 4° Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, el mismo no realizó pronunciamiento alguno, quedando saneada su falta de vinculación al presente trámite en primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 11 de mayo de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la providencia antes señalada, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿El Tribunal Administrativo de Boyacá, al determinar que la bonificación de difícil acceso del 15% que percibió el señor Mario Alberto Samacá Espítia, no debía tenerse en cuenta para reliquidar su pensión, incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección

Segunda del Consejo de Estado19? ¿Con la providencia controvertida, vulneró el derecho a la igualdad la autoridad judicial accionada, al no tener en cuenta el fallo del 21 de abril de 2015, dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá al interior del proceso N° 15001-33-33002-2013-00185-01? ¿Resulta procedente la solicitud de desvinculación del presente trámite elevada por la Fiduciaria La Previsora S.A.?

3. Razones jurídicas de la decisión 18 Ver nota al pie N° 3.

19 Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) del desconocimiento del precedente y; (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,20 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.21 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.22 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio,

pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201423, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. Asimismo, a partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 3.2. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha pauta sea 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora:

NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

21 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 22 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 23 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. considerada como precedente. También se estima que constituyen este, las sentencias de constitucionalidad y las de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Resulta necesario destacar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”24 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Corporación de cierre se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico, por ello debe realizar un análisis desde

los criterios hermenéuticos –semántico, sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la analogía o la integración a partir de principios, dando como resultado la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos. 3.3. El caso en concreto El argumento principal tanto del escrito de tutela como de la impugnación interpuesta, consiste en el presunto desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció como regla para la liquidación de las pensiones, considerar los factores salariales devengados y no solo los taxativamente contemplados en las normas pertinentes. A juicio del demandante, la anterior providencia fue desconocida por el Tribunal accionado, porque excluyó la bonificación de difícil acceso del 15% que percibió, como una de las prestaciones a tener en cuenta para reliquidar su pensión. Al revisar la providencia controvertida, de entrada se evidencia que en momento alguno el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció que el demandante en el último año de servicio percibió la referida bonificación, es más, expresamente reconoció que la devengó, según una certificación de la secretaría de educación del departamento, cuestión distinta, es que consideró que no constituye factor salarial para liquidar la pensión, teniendo en cuenta el tenor literal del artículo 5° del Decreto 521 de 2010 que reza: “ARTÍCULO 5. Bonificación. Los docentes y directivos docentes que laboren en establecimientos educativos estatales, cuyas sedes estén ubicadas en

zonas rurales de difícil acceso, tendrán derecho a una bonificación equivalente al quince por ciento (15%) del salario básico mensual que 24 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2013-02690-01 devenguen. Esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto, se pagará mensualmente, y se causará únicamente durante el tiempo laborado en el año académico. (…)” Hecha la anterior precisión, resulta necesario resaltar que la providencia presuntamente desconocida contrario a lo que afirmó el demandante, no indicó que cualquier tipo de emolumento percibido en el último año de servicio debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión, sino aquellos efectivamente devengados que constituyen factor salarial, “es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios”25, como expresamente lo señaló el referido fallo de unificación. Es más, teniendo claridad del anterior requisito, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó frente al caso en concreto, que ni la indemnización de vacaciones ni la bonificación por recreación, podían tenerse en cuenta para liquidar la pensión, toda vez que no son factores salariales. Para mayor ilustración, se transcriben sobre el particular los apartes más relevantes de la sentencia antes señalada: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que

constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica; alimentación; bonificación por recreación; 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-200607509-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario;

dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones; indemnización de vacaciones. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y, diferencia de horario, factores que fueron devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de octubre de 2002. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales la asignación básica; alimentación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo. No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional. Tampoco es posible tener en cuenta la bonificación por recreación por las siguientes razones: Los Decretos 2710 de 2001 y 660 de 2002, expedidos en desarrollo de las

normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, en su artículo 1° establecieron que su ámbito de aplicación se extendía a los siguientes servidores públicos26: “CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto fija las escalas de remuneración de los empleos, que sean desempeñados por empleados públicos correspondientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional y de las Direcciones Generales de Bienestar Social y de Sanidad de la Policía Nacional.”. 26 El Decreto 451 de 1984 creó la bonificación especial de recreación. Por su parte, el Gobierno Nacional cada año expide un Decreto con el fin de fijar las escalas salariales de los servidores públicos y entre su articulado incluye este concepto. En el Sub júdice se tienen en cuenta los Decretos expedidos para los años 2001 y 2002 puesto que el año anterior al retiro definitivo del servicio está comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, y es precisamente este período el pertinente para efectos de determinar los factores salariales devengados por el demandante y que, a su vez, constituirán la base de liquidación de la pensión de jubilación previamente reconocida. Por su parte, el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, reguló la bonificación por recreación en los siguientes términos27:

“BONIFICACIÓN ESPECIAL DE RECREACIÓN. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado.”. Entonces, el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante. Adicionalmente, tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el legislador así lo estableció expresamente. En consecuencia, la decisión del A quo será revocada parcialmente por cuanto ordenó la inclusión del mencionado concepto” (Subrayado fuera de texto). De los apartes transcritos se observa, que uno de los criterios que se tuvo en cuenta para determinar que la bonificación por recreación no es factor salarial,

consiste en que el ordenamiento jurídico prescribió dicha limitación, criterio que a su vez aplicó el Tribunal accionado frente al caso del accionante, pero respecto de la bonificación de difícil acceso, invocando para tal efecto el artículo 5° del Decreto 521 de 2010. En suma, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Boyacá no desconoció la referida sentencia de unificación, por el contrario se evidencia que teniendo en cuenta la misma decidió en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante. Después de todo, no puede perderse de vista que confirmó, con la salvedad relativa a la mencionada bonificación, la decisión de reliquidar la pensión con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio. De otro lado, se tiene que el peticionario alegó que el mencionado Tribunal desconoció su propio precedente, contenido en la sentencia del 21 de abril de 27 El artículo 14 del Decreto 660 de 2002, desarrolla la bonificación por recreación en similares términos. 2015, con ponencia del Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros28, a través de la cual se ordenó tener en cuenta la mencionada bonificación para la reliquidación de una pensión. Sobre el particular resulta pertinente precisar, que el fallo antes señalado no puede catalogarse como precedente, en tanto tal calificativo según se indicó en el numeral 3.2 de la parte motiva de este fallo, corresponde a los pronunciamientos emitidos por una Alta Corte29. Aunado a lo anterior, y en lo que respecta al derecho a la igualdad que el actor

alega vulnerado citando la sentencia del 21 de abril de 201530 del Tribunal Administrativo Boyacá, se advierte que la Sala de Decisión que profirió aquella fue