CE-11001-03-15-000-2017-00543-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / INCIDENTE DE DESACATO - Mecanismo idóneo para obtener el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de acción popular [A]dvierte esta Sala de Subsección, tal como lo hizo el tribunal de primera instancia, que el accionante no ejerció de manera oportuna los medios de defensa que tenía a su alcance para controvertir el auto inadmisorio de la demanda, pues no interpuso el recurso de reposición, si es que consideraba que el juzgado le estaba exigiendo requisitos no contemplados en la norma. (…). Por demás, como quiera que el auto que rechazó la acción popular sí fue objeto de apelación, y esta cursa ante el Tribunal Administrativo de Caldas, debe el accionante aguardar a que dicho recurso sea resuelto, sin que pueda el juez constitucional intervenir en este punto, en virtud del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. En esta perspectiva, emerge nítidamente para la Sala que en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que, por una parte, frente al auto admisorio de la demanda, el accionante no ejerció los mecanismos de defensa a su alcance y tampoco subsanó la demanda de en la forma señalada por el juzgado, y por otra, por cuanto aún no se ha resuelto el recurso de apelación contra el auto de rechazo, razón por la cual no es dable al juez constitucional invadir la órbita de competencias asignada constitucionalmente al Tribunal

Administrativo de Caldas, que siendo el juez natural de esa causa, es el llamado a pronunciarse sobre la legalidad de la decisión adoptada por el despacho demandado. Por lo anterior, y sin necesidad de abordar consideraciones adicionales, se confirmará el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró improcedente la presente acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE1991 - ARTÍCULO 1 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 34

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00543-00(AC)

Actor: YEISON DAVID BERNAL BERNAL Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN PRIMERA Decide la Sala, la acción de tutela instaurada por el señor YEISON DAVID BERNAL BERNAL y otros, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

– Sección Primera.

I. ANTECEDENTES El señor YEISON DAVID BERNAL BERNAL y otros, solicitan la protección del derecho fundamental al debido proceso.

1. Hechos 1.1. Los señores CARLOS EUSTASIO FORERO VÁSQUEZ y ÁLVARO OROZCO GARCÍA, instauraron acción popular contra la CAR, el municipio de

Madrid – Cundinamarca, INGEOMINAS, y el señor LUIS MIGUEL BELTRÁN PÉREZ, por presuntamente haber vulnerado diversos derechos colectivos a raíz de la explotación de la cantera ubicada en la finca “Salónica”, en el Municipio de Madrid, Cundinamarca. 1.2. De la anterior acción, conoció en primera instancia el Juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá, despacho que en providencia de 21 de noviembre de 2008, amparó, entre otros, los derechos colectivos al ambiente sano y en consecuencia, dispuso el cierre definitivo de la cantera y ordenó, en el numeral cuarto, «a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) y al Municipio de Madrid la ejecución mancomunada de obras de estabilización del macizo rocoso, readecuación, revegetalización y reforestación del predio donde se efectuó la extracción ilegal.» (fol. 28). 1.3. Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, a través de providencia de 15 de julio de 2015, revocó el ordinal cuarto del fallo proferido por el a quo para en su lugar, ordenar «al señor Luis Miguel Beltrán Pérez continuar con la ejecución de las obras y medidas de emergencia que se establecieron para la estabilización del macizo rocoso, readecuación, revegetalización y reforestación, así como que presente un nuevo proyecto de plan de manejo, reparación y restauración ambiental para la rehabilitación de las áreas intervenidas por la minería, el cual será, si es del caso,

aprobado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, entidad esta podrá imponer las medidas de manejo ambiental que considere necesarias. Los costos que generen las intervenciones que se requieran deberán ser asumidos por el referido señor Beltrán Pérez o en su defecto por el titular del derecho real de dominio sobre el bien inmueble» (f. 57).

2. Fundamentos de la acción Manifiestan los accionantes las autoridades han sido renuentes en ejercer las acciones tendentes a garantizar el cumplimiento efectivo del fallo proferido dentro de la acción popular, situación que se ha visto agravada, en consideración a que el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá, dentro del incidente de desacato propuesto, exoneró de responsabilidad a la CAR, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, al Municipio de Madrid Cundinamarca y a la Contraloría General de la República, dejando la responsabilidad en cabeza de un particular, del cual se desconoce cabalmente su paradero en cuanto a su residencia y domicilio, por lo que es imposible la mitigación del impacto y la solución de fondo de la problemática descrita.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: «1De manera respetuosa le rogamos a usted señor Magistrado, en nombre de la comunidad de la Vereda Carrasquilla de Tenjo Cundinamarca, nosotros los abajo firmantes y nuestros hijos para que por su digno conducto se sirva dejara sin efectos jurídicos la providencia de fecha 15-07-2010, y en su defecto deje en firme la providencia de fecha 21-11-2008, toda vez que la

responsabilidad recae en las entidades, tales como LA CAR, LA PROCURADURÍA, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, EL MUNICIPIO DE MADRID, LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y EL PROPIETARIO DE LA CANTERA, como quiera que por omisión ha ocasionado un perjuicio a la comunidad antes mencionada, lo peticionado con la finalidad de efectuar el uso real de las instalaciones del plantel educativo para el cual fue construido, creado y puesta una gran inversión económica por parte de la Administración Municipal de Tenjo – Cundinamarca. 2De lo aquí solicitado suplicamos a usted señor Magistrado dar un plazo perentorio y de estricto cumplimiento a quien usted considere competente y pertinente para que en la mayor brevedad se reaperturen las instalaciones de la institución educativa sede carrasquilla.» (fol. 8).

4. Intervenciones Mediante auto de 31 de marzo de 2017, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, como accionado, y a la Corporación Autónoma de Cundinamarca, a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación, al Municipio de Madrid – Cundinamarca, a la Contraloría General de la República, el Servicio Geológico Colombiano – SGC, y a los señores LUIS MIGUEL BELTRÁN PÉREZ, CARLOS FORERO VÁSQUEZ y ÁLVARO OROZCO GARCÍA como terceros interesados en las resultas de este proceso (f. 80).

4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f.94), por conducto del actual magistrado sustanciador del proceso, alegó que la presente acción de tutela no cumple con dos de los requisitos desarrollados por la sentencia C-590 de 2005, ya que no se cumple con el requisito de inmediatez, ni tampoco con el de subsidiariedad, pues los accionantes no han instaurado los recursos contra las decisiones adoptadas por el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá y tampoco ejercieron el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 4.2. La Procuraduría General de la Nación (f.107), por conducto de apoderada judicial, describió de manera detallada las actuaciones que ha desarrollado la entidad con miras al cumplimiento de la sentencia dictada dentro de la acción popular referenciada. Al efecto, explicó que la Procuraduría ha intervenido en el Comité de Verificación, como consta en las actas de 28 de agosto y 25 de noviembre de 2015, y de enero, febrero, abril, junio, septiembre, octubre y noviembre de 2016, y elaboró un informe con fines disciplinarios a las autoridades locales del municipio de Tenjo, así como otras comunicaciones al Concejo municipal de Riesgos de Desastres de Tenjo – Cundinamarca (oficio Nº 170654 de octubre de 2016) y al Alcalde municipal de Tenjo (oficio Nº 170686 de octubre de 2016). Igualmente, se inició incidente de desacato ante el juzgado de conocimiento en contra del propietario de la cantera. Además, la Procuraduría 25 Judicial II

Ambiental y Agraria solicitó a la CAR adelantar la investigación administrativa sancionatoria contra quienes aparecen como nuevos propietarios de los bienes donde se encuentra ubicada la Cantera Salónica. Por otra parte, mediante auto de 30 de octubre de 2015, el doctor NÉSTOR EDILBRAN CASTRO NARANJO, Procurador Provincial de Zipaquirá para esa época, ordenó iniciar acción preventiva con miras a ejercer vigilancia a la administración municipal de Tenjo, a efectos que adopte las medidas necesarias tendentes a procurar que la población estudiantil del colegio Carrasquilla de Tenjo, al utilizar sus instalaciones, no queden expuestos a riesgos derivados de la cantera. Por tanto, señaló que la Procuraduría ha adelantado todas las gestiones administrativas pertinentes, a fin de obtener el cumplimiento de la sentencia de acción popular, razón por la cual se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela. 4.3. La Contraloría General de la República (f.117), manifestó que ha adelantado las acciones pertinentes de acuerdo con su misión funcional, constitucional y legal, pues realizó el respectivo control y supervisión de las presuntas anomalías que fueron denunciadas respecto del contrato 420 de 2007, que tuvo por objeto minimizar y disminuir el riesgo al que estaba expuesta la población aledaña a la Cantera Salónica y mitigar el impacto ambiental generado por la explotación irregular de la misma. 4.4. El Municipio de Madrid, Cundinamarca (f.123), expuso que la presente acción de tutela es improcedente, en la medida que no cumple con el requisito de inmediatez por haber excedido los 6 meses para accionar en contra de una

providencia judicial. Además, el actor no ha ejercido los mecanismos judiciales de defensa que tiene a su alcance, por lo que tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad. 4.5. La Corporación Autónoma de Cundinamarca (CAR), se opuso a todas las pretensiones de la acción de tutela, alegando que han pasado más de 7 años desde la ejecutoria del fallo de segunda instancia. Además, precisó que la entidad ha dado cabal cumplimiento a las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encaminadas a mitigar el riesgo de la Cantera.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio

irremediable. 1.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia de 15 de julio de 2010, incurrió en un desconocimiento del precedente vertical, al revocar el ordinal cuarto del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá que ordenó al dueño de la cantera, señor LUIS MIGUEL BELTRÁN PÉREZ, continuar con la ejecución de las obras y medidas de emergencia respectivas. Previamente a lo anterior, se deberá establecer la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada.

2. Fundamentos de decisión 2.1. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente1, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de

sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la

misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela”. (Resalta la Sala). 2.2. Caso concreto En el presente asunto, los accionantes censuran la providencia de 15 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de una acción popular, a través de la cual le ordenó al propietario del bien donde se encuentra ubicada la Cantera Salónica, en Madrid – Cundinamarca, suspender de manera definitiva la explotación de la mina, a fin de restablecer los derechos colectivos. Manifiestan los accionantes que las autoridades han sido renuentes en ejercer las acciones tendentes a garantizar el cumplimiento efectivo del fallo proferido dentro de la acción popular, situación que se ha visto agravada, en consideración a que el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá, dentro del incidente de desacato propuesto, exoneró de responsabilidad a la CAR, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, al Municipio de Madrid Cundinamarca y a la Contraloría General de la República, dejando la responsabilidad en cabeza de un particular, del cual se desconoce cabalmente su paradero en cuanto a su residencia y domicilio, por lo que es imposible la mitigación del impacto y la solución de fondo de la problemática descrita.

En este contexto, surge para la Sala la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que, en caso de no haberse cumplido cabal y satisfactoriamente el fallo de segunda instancia proferido dentro de la acción popular referenciada, los interesados deben acudir a los mecanismos provistos por el ordenamiento jurídico para tal fin. En efecto, según el artículo 34 de la Ley 472 de 1998: «… En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo. También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo» (negrillas fuera del texto). En concordancia con lo anterior, la misma ley dispone del incidente de desacato, como medida para asegurar el cumplimiento de las órdenes impartidas en las sentencias de acción popular, así: «Art. 41. Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones

populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar». Respecto a lo anterior, la Corte Constitucional3 ha señalado que el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, es precisamente un mecanismo para materializar el derecho de acceso a la administración de justicia, que además de la garantía de obtener un pronunciamiento por parte de los jueces, implica también que las decisiones que 3 Sentencia T-443 de 2013. se adopten tengan eficacia en el mundo jurídico y que la providencia que pone fin a un proceso se cumpla. Asimismo, explicó que el comité de verificación (i) es una herramienta para la comprobación del cumplimiento de la sentencia, por parte de las autoridades o personas responsables de poner en peligro o vulnerar los derechos constitucionales colectivos, y (ii) permite garantizar el cese de la vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos dentro del plazo prudencial fijado por el juez4. En este contexto, surge para la Sala la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, en tanto que los accionantes cuentan con un mecanismo para obtener el cumplimiento de las órdenes impartidas dentro del fallo dictado en virtud de la acción popular mencionada como lo es el desacato, el cual considera esta Sala como idóneo, en consideración a que este debe ser resuelto por el mismo juez que profirió el fallo en primera instancia, con lo que se garantiza que el juez natural

de la causa, y quien ha conocido detalladamente el proceso y ha tenido la inmediación de la prueba, sea quien verifique la eficacia de la decisión judicial adoptada. Es en ese escenario entonces, donde deben ponerse de presente las circunstancias que puedan comprometer el cumplimiento del fallo, pues como quedó visto, el juez de desacato se encuentra plenamente facultado para desarrollar todas las actuaciones que considere necesarias y vincular a las autoridades que puedan contribuir a obtener el efectivo cumplimiento de las órdenes encaminadas al restablecimiento de los intereses colectivos. En consideración a lo expuesto, se rechazará por improcedente la acción de tutela de la referencia, por no acreditar el requisito de subsidiariedad. 4 Ibídem. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el señor YEISON DAVID BERNAL BERNAL y OTROS, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

3. De no ser impugnada esta providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS