CE-11001-03-15-000-2017-00549-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO / FALTA DE IDENTIFICACIÓN RAZONABLE

DE LOS HECHOS QUE GENERARON LA VULNERACIÓN / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO

[L]a Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿La sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, al amparar el derecho fundamental invocado por el demandante y dejar sin efectos la sentencia del 16 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmo la decisión del Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho? (…) [L]os argumentos por defecto sustantivo (…) no cumplen con uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.: que la parte actora “identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”. Por lo tanto, se revocará la sentencia de primera instancia del 24 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y en su lugar se declarará la improcedencia de la acción frente al defecto sustantivo endilgado contra la sentencia del 16 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / RETIRO DE OFICIAL DE LA

POLICÍA NACIONAL / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: si la sentencia del 16 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la regla establecida en la sentencia SU-091 de 2016, que señala la improcedencia del llamamiento a calificar servicios como instrumento de discriminación y/o abuso de poder. (…) [L]a Sala encuentra que si bien la sentencia objeto de tutela hizo solo una mención de la improcedencia del llamamiento a calificar servicios como forma de retiro por discriminación y no se pronunció de fondo sobre el asunto, esto se debió a que el actor no argumentó la inaplicación del precedente judicial en este aspecto, sino sobre la obligación de motivar el acto de retiro, el cual resolvió el tribunal aplicando el precedente jurisprudencia de la sentencia SU - 091 de 2016. Por lo anterior, se concluye que la sentencia objeto de tutela está acorde con la jurisprudencia sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales de la Policía Nacional, pues señaló de forma general la improcedencia del llamamiento a calificar servicios como forma de retiro por discriminación y, conforme a lo impugnado, concluyó que el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y el acto

administrativo de retiro no requieren de motivación, por lo tanto, se ajustó al precedente en ese aspecto. (…) Por lo anterior, se negará el amparo solicitado, toda vez que la sentencia del 16 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00549-01(AC)

Actor: LUIS CARLOS HERNÁNDEZ MERCHÁN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, contra la sentencia del 24 de marzo de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: 1º Tutélese el derecho constitucional fundamental al debido proceso del señor Luis Carlos Hernández Merchán, en los términos indicados en la parte motiva. 2º Déjase sin efectos la sentencia de 16 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1100133-35-026-2013-00177-01, conforme a la motivación.

3º En consecuencia, ordénase a los señores magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, decidan el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la providencia de 24 de septiembre de 2015 proferida por el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá dentro del proceso 11001-33-35-026-2013-00177-01, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en esta providencia. 4º Adviértese a las autoridades indicadas en el ordinal anterior, que el incumplimiento de lo dispuesto en este fallo dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto ley 1259 de 1991. 5º Notifiquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 6º Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé al artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión1.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1 Folio 61 (vuelta) y 62.

En ejercicio de la acción de tutela, el señor Luis Carlos Hernández Merchán, mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al buen nombre y a la paz, que estimó vulnerados por la sentencia del 16 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección D. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: Por lo anterior expuesto de manera respetuosa solicito se proteja los derechos fundamentales del accionante y como consecuencia se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por LUIS CARLOS HERNÁNDEZ MERCHÁN contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en un tiempo prudencial se profiera una sentencia acorde con la protección a los derechos fundamentales y lo probado en el desarrollo del proceso2.

2. Hechos Del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, el 1 de diciembre de 2011, mediante Resolución 4559, el actor fue ascendido al grado de teniente coronel de la Policía Nacional.

Que, el 21 de junio de 2012, el demandante presentó ante la Procuraduría General de la Nación una queja contra su inmediato superior, teniente coronel Jorge Hilario Estupiñan Carvajal, por presunto acoso laboral y abuso de autoridad. Por esta denuncia, el 28 de septiembre de 2017, se abrió proceso disciplinario contra su superior. Que, el 27 de septiembre de 2012, se notificó al actor el Decreto 1824 del 31 de agosto de 2012 que dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. Esa resolución fue objeto de aclaración mediante el Decreto 1910 del 13 de septiembre de 2013 que señaló que la desvinculación se da por llamamiento a calificar servicios. Que, el 4 de marzo de 2013, el actor presento demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho contra los decretos 1824 del 31 de agosto de 2012 y 1910 del 13 de septiembre de 2013. Argumentó3 una falsa e indebida motivación de los actos y un abuso de poder, porque, a su juicio, la desvinculación fue motivada por la queja que presentó en la Procuraduría contra su superior jerárquico, sin tener en cuenta la excelente hoja de vida que tenía y sin advertir: (i) la indebida conformación de la Junta Asesora que recomendó el llamamiento a calificar servicios, (ii) la falta de estudio de sus pares para determinar quienes debían retirarse y (iii) la falta de constancia en la hoja de vida de los hechos que motivaron la desvinculación. 2 Folio 14. 3 Folios 116 a 139 del Anexo 1. Que, el 24 de septiembre de 20154, el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Explicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios se rige por la Ley 857 de 2003 y es una facultad del Gobierno Nacional por recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, que para el caso estuvo debidamente conformada, y no estaba obligada a hacer el estudio de la hoja de vida del demandante, de sus pares, o dejar constancia. Que en todo caso, no se probó acoso laboral. Que, el 14 de octubre de 2015, el demandante interpuso recurso de apelación. Explicó que el Decreto 1824 de 2012 debe declarase nulo, porque, al ser un acto administrativo de desvinculación, debió ser motivado conforme con la

jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, y que, adicionalmente, no se conformó en debida forma la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Que, el 16 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmo la sentencia del 24 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá. Que la sentencia fue notificada el 28 de noviembre de 20165, mediante correo electrónico.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, el actor sostuvo que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela, así: i) que se trata de un asunto de relevancia constitucional, por cuanto la decisión acusada desconoce el precedente judicial del Consejo de Estado sobre los requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios; ii) que contra la providencia acusada no procede ningún recurso, toda vez que no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión; iii) que la demanda se presentó en un plazo razonable; iv) que se expusieron los hechos que generan la vulneración de los derechos invocados, y v) que no se cuestiona sentencias de tutela, sino una providencia dictada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto al fondo del asunto, el señor Luis Carlos Hernández Merchán alegó que la sentencia objeto de tutela vulneró sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, dignidad humana, igualdad, trabajo, buen nombre y paz, toda vez que incurrió en los siguientes defectos:

3.1. Defecto sustantivo A juicio del actor, el fallo acusado no tuvo en cuenta que para el caso concreto, en una interpretación sistemática de las normas, se debió aplicar el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 que regula el fuero de estabilidad reforzada de los sujetos que presentan quejas por acoso laboral, y no el alcance dado al numeral 3 del artículo 57 del Decreto 1512 de 2000 que establece como función 4 Folios 306 a 318 Anexo 1, 5 Folio 383 Anexo 1. de la Junta de Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional la de «aprobar o modificar las clasificaciones de los oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de oficiales de las Fuerzas Militares y de la policía Nacional». Señaló que en el fallo no se debió aplicar la Ley 857 de 2003 respecto a la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el derecho a una asignación de retiro, porque desconoce el alcance de la ley de acoso laboral (Ley 1010 de 2006). Pero, en todo caso señaló que en el caso de retiro por llamamiento a calificar servicios no solo deberían aplicarse los requisitos establecidos en la Ley 857 de 2003, como se señala en los fallos objeto de esta tutela, sino también la recomendación que debe hacer la junta de evaluación de la trayectoria profesional, de conformidad con el numeral tercero del artículo 22 del Decreto Ley

1791 de 2000. 3.2. Defecto fáctico El actor considera que el fallo acusado constituye vía de hecho por defecto factico negativo por omisión de valoración de pruebas porque «si las instancias judiciales hubieren valorado la prueba en el contexto de la Ley 1010 de 2006 se hubiera identificado que con base en el artículo 11 ibídem se crean unas garantías contra actitudes retaliatorias, encontrando en su numeral 1º, como los actos de retiro unilateral o terminación del contrato de la víctima de la acción de acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos consagrados en la Ley y que se produzcan dentro de los seis meses siguientes a la petición o queja, carecen de todo efecto». 3.3. Defecto procedimental El demandante señaló que el defecto procedimental se configuró cuando en los fallos objeto de tutela se «argumenta que los requisitos para el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional son aquellos consagrado en la Ley 857 de 2003, desconociendo que existe un compendio de normas que protegen los derechos fundamentales y crean un fuero de estabilidad laboral reforzado para (…) el acoso laboral (Ley 1010 de 2006)». 3.4. Desconocimiento del precedente judicial Para el actor, el fallo acusado desconoció la sentencia de unificación 091 de 2016 de la Corte Constitucional, sobre la improcedencia del llamamiento a calificar servicios como instrumento de discriminación y/o abuso de poder, porque no valoró el acoso laboral del actor como objeto de discriminación y el llamamiento a calificar servicios como factor de retiro de un funcionario que denunció un acoso

laboral.

4. Intervenciones

4.1. Juzgado 26 Administrativo de Bogotá6 6 Folios 30 a 37. El juez 26 titular rindió informe del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el actor. Señaló que el demandante no logró probar que la decisión de desvinculación tuvo como motivo una desviación de poder, es decir, que no probó el nexo causal entre el supuesto de hecho del acoso laboral con el acto de llamamiento a calificar servicio. Adicionalmente, explicó que el demandante no expuso dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el argumento de la estabilidad laboral reforzada por acoso laboral establecida en el artículo 11 numeral 1º de la ley 1010 de 2006, pero, en todo caso, esa estabilidad reforzada se encuentra condicionada a que la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento, aspecto que no se demostró dentro del proceso. 4.2. Policía Nacional, Secretaría General7 El secretario general señaló que la acción de tutela es improcedente, toda vez que no existe un perjuicio irremediable ocasionado al actor, porque actualmente se encuentra como titular de una asignación de retiro, y devenga la suma de $5.114.585. Adicionalmente, argumentó que el retiro por llamamiento a calificar servicios es un instrumento conferido por ley a la Policía Nacional para materializar el relevo generacional, y la decisión de prescindir de los servicios del actor tuvo ocurrencia en estricto apego a las normas y procedimientos legales.

5. Sentencia impugnada8

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 24 de marzo de 2017, amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor y dejó sin efectos la sentencia del 16 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Argumentó que el Tribunal incurrió en los defectos sustantivo y fáctico toda vez «que no se pronunciaron sobre las condiciones de acoso laboral de la que presuntamente este era víctima y que pudo haber dado lugar al retiro del servicio, y por consiguiente, de las consecuencias jurídicas que ello podría implicar, tal como la contenida en el numeral 1 artículo 11 de la Ley 1010 de 2006»9.

6. Impugnación10 7 Folios 40 a 44. 8 Folio 50 a 62. 9 Folio 61. 10 Folios 69 y 70.

El secretario general de la Policía Nacional indicó que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá no iba encaminado a solicitar el estudio del fuero de estabilidad laboral de la Ley 1010 de 2006, por presuntos actos de acoso laboral contra el señor Luis Carlos Hernández Merchán, «por tal razón al no haberse sustentado en el medio de defensa judicial pertinente la procedencia del fuero, no podía el actor utilizar el mecanismo alternativo de la acción constitucional para solicitar el amparo de sus derechos, máxime si actuó con negligencia y descuido en la sustentación del recurso de apelación, por ese motivo el fallo

constitucional de primera instancia es inocuo por ser concebido bajo el marco de una extralimitación por parte del juez constitucional»11.

II. CONSIDERACIONES Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, la parte impugnante alegó que en la sentencia del 24 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que amparó los derechos fundamentales del actor, no se advirtió que los argumentos presentados en esta acción nunca fueron planteados dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a esta tutela, por lo que la decisión de amparar en primera instancia resulta ser contraria al principio de congruencia. En consecuencia, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿La sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, al amparar el derecho fundamental invocado por el demandante y dejar sin efectos la sentencia del 16 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmo la decisión del Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho?

En orden a resolver la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, adoptará la decisión que en derecho corresponda al caso en concreto.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el 11 Folio 69 (vuelto). juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 201212, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y

sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (I) defecto sustantivo, (II) defecto fáctico, (III) defecto procedimental absoluto, (IV) defecto orgánico, (V) error inducido, (VI) decisión sin motivación, (VII) desconocimiento del precedente y (VIII) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

12 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 13 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Del caso en concreto Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, la Sala advierte que dentro del expediente se encuentran probados los siguientes hechos:  Que, el 4 de marzo de 2013, el actor presento demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los decretos Nº 1824 del 31 de agosto de 2012 y 1910 del 13 de septiembre de 2013. Argumentó14 una falsa e indebida motivación de los actos y un abuso de poder, porque su desvinculación fue motivada por la queja que presentó en la Procuraduría contra su superior jerárquico sin tener en cuenta su excelente hoja de vida y sin advertir: (i) la indebida conformación de la Junta Asesora que recomendó el llamamiento a calificar servicios, (ii) la falta de estudio de sus pares para determinar quienes debían retirarse y (iii) la falta de constancia en su hoja de vida de los hechos que motivaron la desvinculación.  Que, el 24 de septiembre de 201515, el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Explicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios se rige por la Ley 857 de 2003 y es una facultad del Gobierno Nacional por recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, que para el caso estuvo debidamente conformada, y no estaba obligada a hacer el

estudio de la hoja de vida del demandante, de sus pares, o dejar constancia. Que en todo caso, no se probó acoso laboral.  Que, el 14 de octubre de 2015, el demandante interpuso recurso de apelación. Argumentó que el Decreto 1824 de 2012 debe declarase nulo porque al ser un acto administrativo de desvinculación debió ser motivado según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y que, adicionalmente, no se conformó en debida forma la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. No obstante, el actor, en la demanda de tutela, argumentó la vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al buen nombre y a la paz toda vez que la sentencias objeto de esta acción incurrieron en los defectos sustantivo, fáctico, procedimental y en el de desconocimiento del precedente judicial. Argumentó:  Para los tres primeros defectos, la no aplicación de la Ley 1010 de 2006 que regula el fuero de estabilidad laboral reforzada de los sujetos que 14 Folios 116 a 139 del Anexo 1. 15 Folios 306 a 318 Anexo 1, presentan quejas por acoso laboral, por lo que ese argumento se analizará como un defecto sustantivo.  Adicionalmente, como defecto sustantivo señaló que el retiro por llamamiento a calificar servicios no solo debería aplicarse con los requisitos establecidos en la Ley 857 de 2003 como se señala en los fallos objeto de esta tutela, sino que también debió tener en cuenta la recomendación que

debe hacer la junta de evaluación de la trayectoria profesional, de conformidad con el numeral tercero del artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000.  Desconocimiento del precedente judicial, en especial de la sentencia de unificación 091 de 2016 de la Corte Constitucional sobre la improcedencia del llamamiento a calificar servicios como instrumento de discriminación y/o abuso de poder. Por lo anterior, se advierte que el argumentó de la falta de aplicación de la Ley 1010 de 2006, que regula el fuero de estabilidad reforzada, nunca fue presentado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a esta acción de tutela. Y, que la controversia frente a la aplicación del artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 como requisito adicional para el retiro por llamamiento a calificar servicios fue resuelto en la sentencia de primera instancia del 24 de septiembre de 2015 proferida por el Juez 26 Administrativo de Bogotá, pero frente a ese punto el actor no presentó ninguna inconformidad, a pesar de que impugnó el fallo en oportunidad. Así, entonces, el señor Luis Carlos Hernández Merchán pudo exponer esos argumentos en la demanda, el de estabilidad laboral reforzada, y en el recurso de apelación, el de la aplicación del Decreto Ley 1791 de 2000. De ser así, el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se habrían pronunciado al respecto. Sin embargo, como el actor no presentó la totalidad de los argumentos y no apeló frente a la inconformidad de la decisión del juez de primera instancia, no

puede pretender usar este escenario para subsanar esa omisión, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios. En este sentido, se concluye que los argumentos por defecto sustantivo reseñados en esta acción no cumplen con uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.: que la parte actora «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Por lo tanto, se revocara la sentencia de primera instancia del 24 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y en su lugar se declarara la improcedencia de la acción frente al defecto sustantivo endilgado contra la sentencia del 16 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En todo caso, si bien en primera instancia de la acción de tutela no resultó necesario el análisis de la totalidad de los argumentos presentados porque se resolvió como un defecto sustantivo, en estas nuevas condiciones, la Sala estima que el único cargo que supera los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judicial es el presunto desconocimiento del precedente judicial establecido por la SU-091 de 2016 y, por lo tanto, procederá a su estudio.

En ese contexto, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: si la sentencia del 16 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la regla establecida en la sentencia SU-091 de 2016, que señala la improcedencia del llamamiento a calificar servicios como instrumento de discriminación y/o abuso de poder. Para ilustrar la forma en que se resolverá el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá a: i) el desconocimiento del precedente, como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) la sentencia SU091 de 2016 y iii) la solución del caso. 2.1. Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que16: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha

evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior 16 Sentencia T-158 de 2006. jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. E