CE-11001-03-15-000-2017-00561-00(AC)(1)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe un criterio unificado / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA EN LA DIAN - El término de experiencia altamente calificada se contabiliza desde la obtención del título de formación avanzada Frente a lo anterior, la accionante adujo que existe un desconocimiento del precedente porque tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como del mismo Tribunal reprochado ha sido clara en señalar que la mentada experiencia se contabiliza a partir de la fecha en que empezó a laborar como profesional y no en el momento en que obtuvo el título de especialista como se sostuvo en la providencia cuestionada. En relación a lo expuesto, la Sala advierte que frente al tema en discusión la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en diferentes oportunidades y ha llegado a conclusiones disímiles y/o contrarias. De un lado, se ha concluido que la experiencia altamente calificada se debe calcular desde el título profesional toda vez que la norma no fijó que fuera desde el título de posgrado (especialización, maestría, doctorado) y además, porque el solo desempeño de las funciones del cargo respecto del cual se exigen los requisitos, podrá adquirir la experiencia de que se trate. Esta conclusión puede verse desarrollada en las providencias de fecha 27 de junio de 2013, Exp. (18802012) y de 26 de junio de 2014, Exp. (1996-2013). De otro lado, se ha sostenido

que se debe computar desde que se adquirió el título de posgrado, pues a partir de este momento es que puede hablarse de una experiencia altamente calificada. Ejemplo de esta postura se puede ver en las sentencias de fecha 14 de junio de 2012, Exp. (1883-11) y de 8 de marzo de 2012, Exp. (1885-11). Lo hasta aquí planteado permite señalar que al no encontrarse una postura definitiva en el tema, ni tampoco una sentencia de unificación al respecto, no puede esta Sala de Decisión entrar a definir cuál es el criterio a aplicar para contabilizar la experiencia altamente calificada exigida para efecto del reconocimiento de la prima técnica en estudio.Con todo, es de observar que para adoptar la decisión en cuestión, el Tribunal citó la sentencia de fecha 27 de mayo de 2015, proferida por la Subsección B de esta Sección, C.P. Gerardo Arenas Monsalve dentro del proceso 7300123333000201200255 01, expediente 3520-2013, que señaló que la experiencia altamente calificada solo se contabiliza a partir de la obtención del respectivo título.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00561-00 (AC)

Actor: ANA GRACIELA NEIRA BAQUERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS

Asunto: ACCIÓN DE TUTELA-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la acción de tutela presentada por la señora ANA GRACIELA NEIRA BAQUERO en contra de la Subsección D de la Sección

Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Otros.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES ANA GRACIELA NEIRA BAQUERO, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar vulnerados sus derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso, defensa e igualdad1 en razón al fallo proferido el 15 de septiembre de 2016 que negó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, solicitó «se ordene revocar la sentencia de fecha quince (15) de septiembre de 2016, notificada por Estado 009 del 20 de febrero de 2017, la cual fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección SegundaSubsección “D”, con la cual se confirmó la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que rechazó la solicitud de Prima Técnica dentro del proceso de ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurada por mi poderdante en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN»2 1.2.- HECHOS La señora ANA GRACIELA NEIRA BAQUERO presentó demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), para el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la cual fue 1 Folio 1 del cuaderno principal. 2 Folios 1 a 2 del cuaderno principal. negada en vía gubernativa mediante Resolución No. 0041448 del 7 de junio de 2012. El Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá conoció de la demanda en primera instancia y mediante sentencia proferida el 29 de marzo de 2016 decidió negar las pretensiones del medio de control. La accionante interpuso recurso de apelación y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia resolvió confirmar la sentencia impugnada pues consideró que a pesar de contar con el requisito del título profesional incumplió con los tres años de experiencia exigidos para acceder a la prima técnica.

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA3

La accionante alegó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció sus derechos fundamentales invocados toda vez que al momento de decidir la controversia pues contó la experiencia altamente calificada a partir del título de posgrado de acuerdo con una regla jurisprudencial que no tiene fundamento en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, los cuales no consagraron ese parámetro, es decir, el operador judicial excedió los límites fijados por la ley en cuanto a exigencias para acceder a la prima técnica. En ese sentido, vulneró el derecho a la igualdad pues a otros funcionarios que

reclamaron el mismo derecho les fue otorgado sin exigencias adicionales a las previstas normativamente a diferencia de lo ocurrido con ella. Al respecto indicó las siguientes providencias: - Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de fecha 18 de agosto de 2011, radicado 11001-33-31-011-2009-00190-01, demandante: Ruth Damaris Segura Matiz - Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de fecha 7 de junio de 2012, radicado 11001-33-31-009-2009-00186-01, demandante: Luz Ángela Perdomo Ospina - Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de septiembre de 2011, radicado 2009-0016, demandante: Gladys Myriam Díaz Cama - Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de fecha 2 de junio de 2011, radicado 2009-00248-01, demandante Mariana Marleny Guevara Rozo 3 Folios 3 del cuaderno principal. 1.4.- TRÁMITE PROCESAL El 7 de marzo de 2017, el despacho sustanciador (i) admitió la tutela de la referencia, (ii) ordenó notificar como accionado a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y, (iii) a la DIAN como tercero interesado en las resultas del proceso.4

1.5.- CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

• El Juez Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá5, contestó la

tutela en los siguientes términos: En relación a la decisión reprochada, afirmó se fundamentó en que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724, esto es el 4 de julio de 1997, la señora ANA GRACIELA NEIRA BAQUERO contaba con solo dos meses de experiencia altamente calificada pues antes de la obtención del título de especialista ostentaba el grado de pregrado como contadora pública. En razón a lo anterior, estimó que la accionante no alcanzó a adquirir el derecho al reconocimiento de la prima técnica bajo el mandato de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 porque no tenía los tres años de experiencia exigida con posterioridad a la obtención del título de especialista razón por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Así las cosas, solicitó que se negaran las peticiones de la tutela porque la sentencia proferida por ese despacho se ajustó al ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional. 4 Folios 14 a 18 del cuaderno principal. 5 Folios 25 a 31 del cuaderno principal. 2.2.- Problema jurídico Esta Sala de Subsección resolverá en primer lugar si ¿la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad?

En este punto, antes de formular el siguiente problema jurídico, sea del caso señalar que si bien en la acción de tutela se mencionó el defecto fáctico, esta fue

una simple referencia en la que se explicó su concepto de modo que no se tendrá presente a efectos de plantear la controversia. Aclarado lo anterior y teniendo en cuenta que, de los argumentos expuestos por la accionante como fundamento de la tutela, la Sala entiende que propone la violación del precedente como el defecto de la sentencia reprochada proferida por el Tribunal6, el cuestionamiento a solucionar será: ¿se encuentra configurada la violación del precedente en la decisión de segunda instancia proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 15 de septiembre de 2016? Planteado de ese modo el debate jurídico en el presente asunto, a continuación, y con el fin de resolver los cuestionamientos formulados, la Sala de Decisión analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso y ejercicio de cargos públicos, debido proceso e igualdad7. 6 La accionante señaló que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta varias providencias proferidas por esa misma Corporación y por el Consejo de Estado que accedieron al reconocimiento de la prima técnica. La inconformidad surge sobre: ¿a partir de qué momento debe contarse el término para acceder a la prima técnica?

Lo anterior toda vez que el Tribunal inició el conteo luego de la obtención del título de especialista y no como lo considera la accionante, a partir de la fecha en que empezó a laboral en el nivel profesional. 7 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se

ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.» Resaltados de la Sala Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: «[…] (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal

vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. […]» Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 2.3.2.- Desconocimiento del precedente judicial El desconocimiento del precedente judicial ha sido considerado por la doctrina constitucional como una de las causales constitutivas de vías de hecho, que se configura cuando no se aplica ante un mismo supuesto fáctico o caso similar, una misma razón de derecho que se haya adoptado en otro caso de igual naturaleza, a menos que el juez de la causa lo justifique de manera razonada. Es de anotar que la misma jurisprudencia constitucional ha clasificado el precedente jurisprudencial en razón de la jerarquía que presentan las autoridades judiciales. Por tanto, los fallos no sólo se comparan en relación con juzgadores del mismo nivel, sino que también se hace tomando de referente las decisiones de sus superiores. El primero de ellos considerado en sentido horizontal y el segundo en sentido vertical. Para lo que al asunto interesa, en cuanto al precedente vertical ha establecido la Corte Constitucional, que con todo, también existe la posibilidad de que un

funcionario judicial pueda apartarse de su propio precedente, teniendo en cuenta los caracteres instrumental y sustancial, referentes al órgano que realiza el cambio de precedente y las condiciones de realización del mismo. En ese sentido es viable que dentro de un mismo cuerpo colegiado los magistrados se aparten de las decisiones constitutivas del precedente, siempre y cuando expongan en su decisión los argumentos razonables que sirvieron de fundamento para ello. Ahora bien, las reglas de derecho que por su carácter amplio y general inspiran el sentido de una decisión, configuran criterios que el juez de instancia puede adoptar y/o adaptar para encontrar una solución al caso pendiente de fallo, pero no resultan en ningún modo obligatorios. Como se ve, la imposición de aplicar la misma regla que solucionó un caso del pasado al posterior, depende de si los supuestos de hecho de los dos asuntos son similares. Pero, las pautas que se presentan más generales son solamente una guía para el juez ordinario, que le puede indicar una de varias formas de fallar. Ha dicho la Corte que «el precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga

aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho»8. Igualmente, se debe tener en cuenta que de manera general el precedente judicial no lo conforma un sólo caso, sino como se dijo, una serie de pronunciamientos que la mayoría de las veces evolucionan hacia reglas más claras, que definen con mayor especificidad su alcance. Por último, en virtud de la autonomía interpretativa con que cuentan los jueces, puede aceptarse tanto en el precedente horizontal, como en el vertical, que las distintas Salas de Decisión se aparten de los precedentes judiciales, sólo si exponen unas razones debidamente fundadas, que justifiquen tal criterio. 2.4.- Caso en concreto De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala procede a resolver el primer problema jurídico planteado. Al respecto, sobre la procedencia de la presente acción de tutela contra providencia judicial encuentra: (i) La cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional pues se trata de una posible violación a los derechos de defensa debido proceso e igualdad de la accionante por el actuar de los funcionarios judiciales demandados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa al alcance de la accionante, porque interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y en cuanto a la sentencia del Tribunal contra ella no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la sentencia de segunda 8 Sentencia T-1317 de 201. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes. instancia data del 15 de septiembre de 2016, notificada el 25 de enero de 20179 y la presentación de la tutela es de 2 de marzo de 201710;

(iv) de encontrarse probados el defecto alegado este tiene la vocación de vulnerar los derechos fundamentales de la accionante; (v) de la lectura del escrito de tutela, se tiene que la parte accionante identificó los hechos que fundamentan la acción y los derechos que a su parecer considera vulnerados en razón a la actuación de las entidades demandadas, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que las decisiones reprochadas fueron proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa. De lo anterior se concluye que la acción de tutela de la referencia sí cumple con los requisitos generales de procedibilidad motivo por el cual se deberá continuar con el estudio propuesto. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo problema jurídico, del estudio detenido de la providencia de fecha 15 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal accionado, la Sala evidencia que la discusión presentada por la accionante en esta acción de tutela se centra en cuestionar el momento a partir del cual se debe empezar a contabilizar la experiencia altamente calificada exigida para acceder a la prima técnica. Frente a lo anterior, la accionante adujo que existe un desconocimiento del precedente porque tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como del mismo Tribunal reprochado ha sido clara en señalar que la mentada experiencia se contabiliza a partir de la fecha en que empezó a laborar como profesional y no en el momento en que obtuvo el título de especialista como se sostuvo en la providencia cuestionada. En relación a lo expuesto, la Sala advierte que frente al tema en discusión la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en diferentes

oportunidades y ha llegado a conclusiones disímiles y/o contrarias. De un lado, se ha concluido que la experiencia altamente calificada se debe calcular desde el título profesional toda vez que la norma no fijó que fuera desde el 9 Ver folios 259 a 265 del expediente en préstamo. 10 Folio 14 del cuaderno principal. título de posgrado (especialización, maestría, doctorado) y además, porque el solo desempeño de las funciones del cargo respecto del cual se exigen los requisitos, podrá adquirir la experiencia de que se trate. Esta conclusión puede verse desarrollada en las providencias de fecha 27 de junio de 2013, Exp. (1880-2012) y de 26 de junio de 2014, Exp. (1996-2013). De otro lado, se ha sostenido que se debe computar desde que se adquirió el título de posgrado, pues a partir de este momento es que puede hablarse de una experiencia altamente calificada. Ejemplo de esta postura se puede ver en las sentencias de fecha 14 de junio de 2012, Exp. (1883-11) y de 8 de marzo de 2012, Exp. (1885-11). Lo hasta aquí planteado permite señalar que al no encontrarse una postura definitiva en el tema, ni tampoco una sentencia de unificación al respecto, no puede esta Sala de Decisión entrar a definir cuál es el criterio a aplicar para contabilizar la experiencia altamente calificada exigida para efecto del reconocimiento de la prima técnica en estudio. Con todo, es de observar que para adoptar la decisión en cuestión, el Tribunal citó la sentencia de fecha 27 de mayo de 2015, proferida por la Subsección B de esta

Sección, C.P. Gerardo Arenas Monsalve dentro del proceso 7300123333000201200255 01, expediente 3520-201311, que señaló que la experiencia altamente calificada solo se contabiliza a partir de la obtención del respectivo título. Bajo este contexto, no se observa la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y la administración de justicia, por lo que se impone a esta Sala de decisión denegar la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela formulada por la señora ANA GRACIELA NEIRA BAQUERO, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito. 11 Ver folio 257 del expediente en préstamo.

TERCERO: DE NO SER IMPUGNADA ESTA PROVIDENCIA, REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Ausente con permiso