CE-11001-03-15-000-2017-00562-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Incumplimiento de carga argumentativa DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / CORTE CONSTITUCIONAL - Sentencia T no adquiere la característica de precedente [C]orresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la autoridad judicial accionada incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte accionante, al revocar la sentencia que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra el acto administrativo proferido por la “UGPP”, que le negó el reajuste pensional. (…) Encuentra la Sala que de la lectura del escrito del alzada, se tiene que los reproches de la accionante están dirigidos a argumentar que la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. (…) Sea lo primero advertir que como lo concluyó el a quo el cargo de defecto sustantivo si bien fue mencionado en el escrito de tutela en momento alguno se argumentó respecto del caso concreto pues la accionante se limitó a mencionar la SU-448 de 2011 de la Corte Constitucional respecto de este vicio para definir su alcance. (…) Resta a la Sala pronunciarse respecto del presunto desconocimiento del “precedente” judicial en que incurrió la sentencia que se pide dejar sin efectos, por no tener en consideración lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-479 de 2009. (…) En este sentido, la Sala debe reiterar su postura según la cual las

sentencias “T” que se invocan de la Corte Constitucional carecen de “…regla o subregla que sea de obligatorio cumplimiento”; por tanto, no adquiere la característica de precedente jurisprudencial y por lo mismo no es dable aducir su desconocimiento o desatención ni tampoco abordar su estudio de fondo. (…) Así las cosas, ante la falta de argumentación oportuna del defecto sustantivo y ante la imposibilidad de estudiar el cargo por desconocimiento de precedente, en razón de que la sentencia carece de regla o subregla de obligatorio cumplimiento, la Sala confirmará el fallo impugnado que denegó el amparo deprecado por la [actora].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00562-01(AC)

Actor: MARÍA CONSUELO DEL PILAR BARRERA ROSSI Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 4 de mayo del 2017 proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta que negó el amparo deprecado por la parte actora.

I. ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo La señora MARÍA CONSUELO DEL PILAR BARRERA ROSSI, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección B, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad los cuales consideró vulnerados por la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra CAJANAL hoy UGPP1. 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 1.2.1. Expuso la parte actora que trabajó como docente en el departamento de Boyacá y considera que reunió los requisitos para acceder a la pensión gracia el 26 de enero de 2002. 1.2.2. Así las cosas, el 19 de abril de 2006 solicitó a CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión gracia, la que reiteró el 1º de octubre de 2009, ante el silencio de esa caja nacional. 1.2.3. Afirmó que por “economía procesal” CAJANAL en un mismo acto administrativo –Resolución No. PAP 011274 de 30 de agosto de 2010reconoció su derecho pensional con efectos fiscales a partir del 1º de octubre de 2006 por prescripción trienal “…a pesar de haber adquirido el status el 26 de enero de 2002”. 1.2.4. Por lo anterior, el 16 de agosto de 2011 solicitó “…reliquidación de la prestación” por considerar que “…se debió aplicar la prescripción trienal desde el 19 de abril de 2006 pues de todas formas, la petición de 19 de abril de 2006 fue contestada a través de la Resolución No. PAP 011274 de 30 de agosto de 2010…”.

I.2.5. Petición que fue negada mediante Resolución No. UGM022947 del 26 de enero de 2012 y confirmada a través de la Resolución No. UGM 056246 del 24 de septiembre de 2012. I.2.6. 1.2.6. Los anteriores actos administrativos fueron cuestionados, vía medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante fallo de 11 de agosto de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que “…la prescripción se interrumpió el 19 de abril de 2006 [por tanto] la Sala declar[ó] la nulidad de los actos administrativos atacados en la forma solicitada por la parte demandante y ordenará la reliquidación de la pensión gracia desde el 19 de abril de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2006…”. 1.2.7. La anterior sentencia fue objeto de recurso de apelación, del cual conoció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que en fallo de 2 de febrero de 2017 decidió revocarlo, en síntesis, por considerar que referente a la petición del 19 de abril de 2006 “…se presume el silencio de la administración y se 1 Rad. No. 2013-00718-01 2 Proceso No. 15001233300020130071800 entiende agotada la vía gubernativa ante la configuración del silencio administrativo negativo. En consecuencia, la accionante podía acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a partir del 21 de julio de 2006, para ejercer

la acción judicial pertinente con miras a obtener el derecho pretendido”. 1.2.8. Considera la parte actora que la anterior sentencia incurre en “…error in iudicando, por error de derecho, al realizar un falso juicio valorativo del Decreto Nacional 2304 de 1989”. Además, expuso que está viciado de “…vía de hecho que vulnera su debido proceso”. 1.3. Sustento de la vulneración Es necesario destacar que en la tutela se mencionan los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, sin que se encuentre argumentación al respecto. De lo que sí da cuenta dicho escrito es de la presunta existencia de desconocimiento del “precedente” ya que la parte actora considera desatendida la sentencia de la Corte Constitucional T-479 de 2009, de la que, luego de transcribir parcialmente, concluyó que la accionada “…desconoció este importante precedente jurisprudencial que de haberlo hecho habría confirmado la sentencia de primer grado”. La parte accionante alegó que la providencia judicial proferida por la autoridad judicial accionada incurre en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. 1.4. Pretensiones La parte accionante solicitó: “…se DECLARE sin efectos la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B (…) de fecha 02 de febrero de 2017. …proceda a proferir una sentencia de reemplazo…”. 1.5. Trámite de la tutela Con auto de 6 de marzo del 2017, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió

la acción de tutela de la referencia y, como consecuencia, ordenó notificar esta decisión a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y al Director de la UGPP. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” La Consejera ponente de la decisión cuestionada enlistó las etapas surtidas en el proceso ordinario que culminó con el fallo que se pide dejar sin efectos. Luego de lo anterior, precisó que los defectos que se aducen en la tutela carecen de fundamentación; pero precisó que, sin perjuicio de lo dicho demostraría su inexistencia. En lo referente al defecto sustantivo señaló que la providencia judicial no incurrió en dicho yerro pues “…la Sala efectuó un juicio de valor específico y correcto de la normativa que se consideró aplicable al caso concreto”. En desarrollo de lo anterior, afirmó que “…la decisión censurada se fundamentó jurídicamente en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que rigen la prescripción de derechos laborales, y ante la particularidad del caso, que transcurrieron más de 3 años entre las dos peticiones presentadas por la actora, se procedió a realizar un análisis sistemático con las normas referidas al agotamiento de la vía gubernativa, es decir, con los artículos 40 y 135 del Código Contencioso Administrativo, modificados por los artículos 1º y 22 del Decreto Nacional 2304 de 1989, que tiene un alcance frente a la administración, de generar efectos jurídicos ante la mora en dar pronta respuesta a las peticiones

presentadas por los administrados…”. Reiteró que el cargo de violación directa de la Constitución carece de argumentación, por lo que “…no se hace necesario desarrollar este punto…”. En lo referente a desconocimiento de la sentencia T-479 de 2009 afirmó que “…no constituye un precedente constitucional al caso concreto, pues como lo ha definido la sentencia T-762 de 7 de octubre de 2011, la figura del precedente se configura cuando existe un conjunto de sentencias previas al caso a resolver que debe tener en cuenta el funcionario judicial, entre las cuales debe existir semejanza de problemas jurídicos, de normas juzgadas o puntos de derecho y hechos del caso, lo cual no se presentó en el caso en cuestión” (fls. 45 al 48). 1.6.2. UGPP El Director Jurídico de esa entidad comenzó por citar los antecedentes administrativos y judiciales del caso de la accionante, explicó el desarrollo jurisprudencial y legal de la prescripción de las mesadas pensionales y de la tutela contra providencia judicial. Luego de lo anterior, afirmó que la tutela de la referencia carece de vocación de prosperidad en la medida que la sentencia que se pide dejar sin efectos “…se ciñó tanto a las normas establecidas, como a las pruebas que reposan en el expediente…”. En consecuencia, contrario al dicho de la tutelante no se advierte el desconocimiento y menos la indebida aplicación que se aduce en la tutela. Destacó que la accionante lo que pretende es “…que se revise las decisiones adoptadas por el juez natural”, lo que convierte a la tutela en una “tercera instancia del trámite ordinario”.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela (fls. 50 al 57). 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, con sentencia del 4 de mayo de 2017 negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora MARÍA

CONSUELO DEL PILAR BARRERA ROSSI.

Para fundamentar su decisión, precisó que la falta de argumentación de la parte actora en lo referente al defecto sustantivo y violación directa de la constitución que aduce deviene en que los mismos no sean objeto de análisis ni pronunciamiento alguno. Así las cosas, solo abordó el estudio del presunto desconocimiento de precedente aludiendo a la sentencia T-479 de 2009, sin embargo, concluyó su falta de prosperidad porque “…el precedente citado por la parte actora no guarda una identidad fáctica con el asunto sub examine, comoquiera que en aquel proceso las autoridades judiciales rechazaron la demanda por configurarse la caducidad de la acción, mientras que en el sub lite el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, conoció de fondo el asunto y después de realizar un estudio del caso negó las pretensiones de la demanda, por cuanto operó el fenómeno de la prescripción” (fls. 99 al 105). 1.8. Impugnación En su recurso, la parte actora adujo que el a quo arribó a la conclusión de que la sentencia T-479 de 2009 de la Corte Constitucional no guarda identidad fáctica con su caso pero “…se abstiene de puntualizar o concretar sobre los derechos que le ha sido vulnerados (…) que de haber entrado a su correspondiente análisis,

como debe ser, su Despacho habría tomado –no lo dudouna decisión del todo favorable a nuestras pretensiones”. Sostuvo que se omitió el estudio del defecto sustantivo relacionado con que se “… inaplicó los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969...”. En lo demás insistió que, en su caso, debe aplicarse lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-479 de 2009 y las razones por las que considera que ocurrió la prescripción trienal desde abril de 2006 y no como lo concluyó el juez accionado (fls. 110 al 113).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con el escrito de impugnación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala establecer si la presente solicitud de amparo se debe confirmar, porque la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados, como lo concluyó el juez a quo, o si por el contrario, las garantías constitucionales que le asisten a la accionante fueron desconocidas.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y;

1. el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20123, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5 (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará

ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 3 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

5 Ídem. 6 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, advirtiendo que no se realizará estudio respecto de los requisitos de procedencia adjetiva de la acción, toda vez que el juez constitucional de primera instancia los encontró superados y no fueron objeto del recurso de alzada. 2.4. Asunto bajo análisis Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la autoridad judicial accionada incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte accionante, al revocar la sentencia que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la señora MARÍA CONSUELO DEL PILAR BARRERA ROSSI contra el acto administrativo proferido por la “UGPP”,

que le negó el reajuste pensional que requirió. Encuentra la Sala que de la lectura del escrito del alzada, se tiene que lo reproches de la accionante están dirigidos a argumentar que la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. Sea lo primero advertir que como lo concluyó el a quo el cargo de defecto sustantivo si bien fue mencionado en el escrito de tutela en momento alguno se argumentó respecto del caso concreto pues la accionante se limitó a mencionar la SU-448 de 2011 de la Corte Constitucional respecto de este vicio para definir su alcance. Si bien, en la impugnación se adujo que este consiste en que presuntamente se “…inaplicó los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969...”, no obstante, debe advertirse que el mismo debió sustentarse desde el escrito de tutela, sin que resulte admisible que el mismo sea formulado en debida forma en la alzada, cuando ya se había corrido traslado de la demanda constitucional y se había dictado fallo por parte del a quo, pues dicha actuación además de irregular atenta contra el derecho a la defensa de la autoridad judicial accionada, e incluso, de la UGPP, quienes no conocieron de la argumentación que funda dicho cargo –existencia defecto sustantivo-. Resta a la Sala pronunciarse respecto del presunto desconocimiento del “precedente” judicial en que incurrió la sentencia que se pide dejar sin efectos, por no tener en consideración lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia

T-479 de 2009. En este sentido, la Sala debe reiterar su postura7 según la cual las sentencias “T” que se invocan de la Corte Constitucional carecen de “…regla o subregla que sea de obligatorio cumplimiento”; por tanto, no adquiere la característica de precedente jurisprudencial y por lo mismo no es dable aducir su desconocimiento o desatención ni tampoco abordar su estudio de fondo. La anterior tesis se expuso, en los mismos términos, en el fallo de tutela del 12 de mayo de 20168 de esta Sección. Así las cosas, ante la falta de argumentación oportuna del defecto sustantivo y ante la imposibilidad de estudiar el cargo por desconocimiento de precedente, en razón de que la sentencia carece de regla o subregla de obligatorio cumplimiento, la Sala confirmará el fallo impugnado que denegó el amparo deprecado por la

señora MARÍA CONSUELO DEL PILAR BARRERA ROSSI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 4 de mayo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991. CUARTO.- Devuélvase el expediente del proceso ordinario al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera 7 Al respecto puede verse la sentencia de tutela de 13 de abril de 2016, Rad. No. 2016-00497-00, C.P. doctora: Rocío Araújo Oñate 8 Rad. No. 2015-3514-01, actor: Francisco Cortés Correa, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero Ausente con permiso