CE-11001-03-15-000-2017-00565-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓNMedio de defensa idóneo / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA En consideración a la subsidiariedad, la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el mencionado requisito. Lo anterior por cuanto contra el auto que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C (…) procedía el recurso de reposición (…) del cual no hizo uso la parte actora (…) En conclusión, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que deben ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00565-00(AC)

Actor: OLGA CECILIA BOHÓRQUEZ GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Olga Cecilia Bohórquez Gómez a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” y el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES Solicitud Mediante escrito radicado el 2 de marzo de 2017, la señora Olga Cecilia Bohórquez Gómez, actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” y el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el respeto del precedente judicial.

Tales derechos los consideró vulnerados con el auto de 10 de marzo de 2016, mediante el cual se invalidó la sentencia del 24 de septiembre de 2015 proferida por el Juzgado Séptimo de Descongestión del Circuito de Bogotá, declaró la falta de jurisdicción para conocer del proceso y ordenó remitirlo a la jurisdicción ordinaria laboral; y con el auto del 14 de febrero de 2017 que declaró la nulidad de

todo lo actuado desde el 14 de junio de 2016 y propuso el conflicto negativo de competencia y lo remitió al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 1.2. Hechos La actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: La señora Bohórquez Gómez en calidad de docente oficial, solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá y a la Fiduciaria la Previsora S.A., el pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el pago extemporáneo del auxilio de cesantía. Presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial Delegada ante los Jueces Administrativos de Bogotá como requisito de procedibilidad para formular el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; trámite en el que no hubo acuerdo y del cual quedó constancia el 29 de abril de 2014. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, despacho que mediante auto del 16 de junio de 2014, ordenó enviar el expediente a la oficina de apoyo para que fuera reasignado a los jueces administrativos de descongestión. En el nuevo reparto el proceso le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión, el cual profirió sentencia en audiencia celebrada el 24 de septiembre de 2015, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Contra la anterior decisión las partes presentaron el recurso de apelación y fueron citadas a la audiencia conciliatoria establecida en el artículo 192 del CPACA, el día 13 de noviembre del 2015, la cual se reprogramó para el 10 de diciembre del mismo año a petición de la parte pasiva. Por disposiciones administrativas, el proceso se remitió a la oficina de apoyo y se reasignó al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, Despacho que declaró fallida la conciliación y ordenó enviar el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que resolviera la apelación. Mediante auto del 10 de marzo de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, en Sala unitaria, invalidó la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo de Descongestión, declaró la falta de jurisdicción para conocer el caso y remitió el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá por considerar que era la autoridad judicial competente. El 14 de junio de 2016 el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, requirió a la parte actora para que subsanara la demanda y la ajustara a los parámetros establecidos para la demanda ordinaria laboral consagrada en el CPT. El 21 de junio de 2016 se radicó el escrito que la subsanó y el 27 de julio el citado juzgado admitió la demanda ordinaria laboral. El 14 de febrero de 2017, el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá

declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 14 de junio de 2016 al advertir la falta de competencia y propuso el conflicto negativo y remitió el expediente al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Hasta la fecha no ha habido pronunciamiento del Consejo superior de la Judicatura. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora afirmó que la actuación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le causa enormes perjuicios porque se le ha negado el acceso a la justicia, no se respetó el debido proceso pues su caso debe ser conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no hay pronta ni cumplida justicia, su patrimonio se puede ver afectado por cuanto según la prueba aportada en el proceso, la fecha de pago del auxilio de cesantías fue el 8 de octubre de 2013. Expresó que han pasado más de tres años desde la fecha en que el pago de la sanción moratoria se hizo exigible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, lo que significa que a causa de la incertidumbre judicial y los inesperados trámites judiciales, perdió el derecho reconocido por la ley, habiendo actuado dentro de los términos perentorios establecidos para la reclamación. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “1°. Se tutele a favor de mi representada el derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, al Debido Proceso, el respeto del Precedente Judicial y demás derechos Fundamentales (sic) que se encuentren vulnerados y protegidos

por nuestra Constitución Política. 2°. Como consecuencia de la anterior declaración, se disponga: a). Dejar sin efecto la providencia del 10 de marzo de 2016 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” donde invalida la sentencia del 24 de septiembre de 2015 proferida por el Juzgado Séptimo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, declara que no tiene jurisdicción para conocer del proceso y remite el proceso a la jurisdicción Ordinaria Laboral. b). Dejar sin efectos el auto del 14 de febrero de 2017 proferido por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito que declara la nulidad de todo lo actuado desde el 14 de junio de 2016, propone el conflicto negativo de competencia y remite el expediente al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria. c). En su lugar, que se declare que el competente para conocer del proceso es el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y se disponga que ese Despacho, en un término perentorio de 3 días, disponga lo necesario para que desarchive u ordene la entrega del expediente por parte del despacho correspondiente, avoque conocimiento del proceso y proceda a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes. 3°. Se le haga saber al funcionario, las sanciones que le acarrea el incumplimiento.” 1.5. Trámite Por auto de 7 de marzo de 2017, la Magistrada ponente admitió la tutela y ordenó notificar a la parte demandante y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Segunda – Subsección “C”, al Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A., con el fin de que rindieran los informes pertinentes. También reconoció personería al abogado William Ballén Núñez. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” Informó que la providencia objeto de inconformidad se profirió el 10 de marzo de 2016 y se notificó el 11 del mismo mes y año, empero la solicitud de amparo se presentó el 2 de marzo de 2017, luego de aproximadamente 10 meses después de expedido el auto y en ese orden es evidente que la acción carece del requisito de inmediatez. Tampoco es procedente el amparo pretendido, en tanto, el auto proferido no fue recurrido por la parte demandante y si estaba inconforme con la decisión adoptada tenía el deber de interponer el recurso de reposición dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, según lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el artículo 318 de la Ley 1564 de 2012. Reiteró que para el cobro de una sanción por mora en el pago de las cesantías, la única vía es el proceso ejecutivo; y pretender que se tenga que agotar vía gubernativa, luego de adelantar un proceso ordinario de doble instancia para llegar finalmente a un ejecutivo, es un desgaste para el usuario, para la entidad, y para

la administración de justicia totalmente inútil. En los casos donde se reclama la indemnización moratoria, el título ejecutivo se compone del acto administrativo que dispone el pago de las cesantías y de la constancia de su consignación, de la cual se desprende el periodo en mora. La sanción surge por ministerio de la ley, de allí que pretender adelantar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es exigir requisitos no pedidos en la norma. Manifestó que la Sala de decisión dio aplicación a la norma que se ajustaba al caso y a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria, órgano competente de conformidad con el artículo 256, numeral 6 de la Constitución Política, que ha señalado que cuando se pretenda el pago de la mora por el pago tardío de las cesantías, la ejecución de ésta no es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto no se pretende el reconocimiento como tal de un derecho, sino la mora en la efectividad del pago, para lo cual se debe ejercer la acción ejecutiva. Finalmente, destacó que en el Consejo Superior de la Judicatura se encuentra pendiente por resolver un conflicto negativo de competencia. 1.6.2. Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá Guardó silencio. 1.6.3. Ministerio de Educación Nacional Solicitó negar las pretensiones y declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se configuran los requisitos de procedibilidad. Los demás terceros interesados guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por la señora Olga Cecilia Bohórquez Gómez, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes, corresponde a la Sala establecer si, como lo afirmó la parte actora, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el respeto del precedente judicial, al proferir los autos de 10 de marzo de 2016 y 14 de febrero de 2017. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) un análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente1, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3. 1 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es

menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. María Elizabeth García González. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva No existe reparo, en la acción de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad

en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra sentencia de tutela pues las actuaciones que se censuran se surtieron dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 110013335007201400342 01 que adelantó la actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dentro de una demanda ordinaria laboral con radicado 2016-236. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que la parte actora tuvo conocimiento de la última providencia censurada, el 15 de febrero de 20178, pues en esa fecha se notificó por estado el auto proferido el 14 del mismo mes y año, según consta a folio 29 del expediente de tutela, por lo que se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional, pues la demanda se presentó el 2 de marzo de 2017. En consideración a la subsidiariedad, la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el mencionado requisito. Lo anterior por cuanto contra el auto que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” el 10 de marzo de 2016, procedía el recurso de reposición consagrado en el artículo 242 del CPACA, del cual no hizo uso la parte actora. Ahora bien, en relación con el auto proferido por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de febrero de 2017, mediante el cual se declaró la falta

de competencia y se propuso el conflicto negativo de competencia, debe decirse que la misma demandante informó que aquella cuestión fue puesta en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura y como tal la misma debe ser 8 Auto proferido por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá el 14 de febrero de 2017. resuelta por dicha Corporación, pues es el juez natural de la causa, y tampoco se demostró que ya se haya pronunciado sobre el particular. En consecuencia, al estar pendiente de resolverse el conflicto de competencia, no es procedente entrar a analizar de fondo las cuestiones planteadas en la providencia que lo planteó, pues hacerlo desplazaría al juez de la causa e indirectamente, desnaturalizaría el carácter subsidiario de la tutela. La Sala recalca que el juez no puede desplazar o suplantar los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos, máxime cuando estos son idóneos y eficaces. En conclusión, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que deben ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En atención a los argumentos antes expuestos resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, y por tanto habrá de declararse la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de amparo interpuesta por la señora Olga Cecilia Bohórquez Gómez, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” y el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuese impugnado este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria (art. 31 del Decreto 2591 de 1991).

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera