CE-11001-03-15-000-2017-00573-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De los documentos obrantes en el expediente, se observa que la decisión judicial de segunda instancia censurada, fue proferida el 22 de marzo de 2012, notificada por edicto desfijado el 9 de abril de 2012, quedando ejecutoriada el 13 de abril del mismo año. Así las cosas, resulta palmario que desde la ejecutoria de la decisión hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (5 de agosto de 2016), transcurrió un término superior a 4 años y 11 meses el cual resulta irrazonable en el sub lite para acudir al juez constitucional. Se advierte que no se encuentran razones o argumentos que justifiquen la tardanza en la presentación de la acción constitucional, toda vez que en el escrito de tutela, no se hizo manifestación alguna ni puede desprenderse justificación que constituya una excusa válida para aceptar el tiempo pasado entre la notificación de la decisión acusada y la presentación de la petición de amparo.(…) Por ende, la Sala concluye que el tiempo que dejó pasar el accionante para alegar la vulneración de su derecho, sin evidenciarse justificación razonable sobre el mismo, desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, resulta improcedente la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 2 - LITERAL 1 / LEY 100 DE

1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 - PARÁGRAFO 4 / LEY 238 DE 1995 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 84 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 174 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: La providencia desarrolla la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, enfatizando en el requisito de inmediatez, cuyo plazo razonable se determinó en la sentencia de unificación de Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y ha sido reiterado en las sentencias de la Sección Quinta del 26 de febrero del 2015, exp. 2015-00045-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y del 15 de octubre del 2015, exp. 2015-01605-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras.. Asimismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en la

sentencia T-290 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00573-00(AC)

Actor: OSWALDO ARTURO CARREÑO CHAMORRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la acción de tutela presentada por el apoderado judicial del señor Oswaldo Arturo Carreño Chamorro, contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2012 que confirmó la decisión del a quo que accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 2 de marzo de 20171, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Oswaldo Arturo Carreño Chamorro, por medio de apoderado judicial2, promovió acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales “…a la igualdad, a la seguridad social, mínimo vital, al debido proceso y a los derechos adquiridos”.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales garantías constitucionales fueron vulneradas con la sentencia del 22 de marzo de 2012, que confirmó la totalidad de la decisión del Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá del 28 de mayo de 2010, por medio de la cual accedió a las suplicas de la demanda pero “…limitó la reliquidación de la asignación de retiro para los años posteriores al 31 de diciembre de 2004”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el actor, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con radicado No. 11001-33-31-019-2007-00595-01.

Como pretensiones, solicitó: “…2Revocar el numeral SÉPTIMO de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, y del fallo segunda (sic) instancia del Tribunal Administrativo de 1 Folio 1 del expediente. 2 El señor Oswaldo Arturo Carreño Chamorro, otorgó poder especial amplio y suficiente al abogado Joffre Mario Quevedo Díaz, visible a folio 14 del expediente, para que lo representara en acción de tutela de la referencia. Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” y ordenar el pago del incremento de las mesadas posteriores al 31 de diciembre de 2014. 3Así mismo ordenar el pago de las mesadas que se causaron a partir del 31 de diciembre de 2004 hasta la fecha en que se hiciera efectivo el pago de la sentencia ejecutoriada debidamente indexado al día del pago, o sea la fecha en que se hicieron exigibles, esto es hasta el día 27 de abril de 2009, fecha en que fue expedida la Resolución No. 2265, con la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio cumplimiento al mandato del (sic) 4Que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el pago indexado de los valores correspondientes hasta el día 29 de mayo de 2012, fecha en que fue expedida la Resolución No. 3264, con la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio cumplimiento al mandato del

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN ‘B’”3.

Como fundamento de la solicitud de amparo, indicó que se incurrió en defecto

sustantivo, toda vez que se desconoció “…el mandato constitucional y legal que protege la seguridad social (…) han transgredido la Constitución Nacional en su preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58, que igualmente se desconoció el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, la Ley 238 de 1995, en su artículo 1 y la Ley 100 de 1993, en los artículos 14, 279, en su parágrafo 4º y de la Ley 4 de 1992 en su artículo 2 literal A) y 84 del C.C.A.”, lo que generó que de manera inexplicable la autoridad judicial accionada limitara la reliquidación de la asignación de retiro para los años posteriores al 31 de diciembre de 2014.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala advierte como relevantes los siguientes hechos probados y/o admitidos, ello de conformidad con los documentos aportados al expediente:  La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 0265 del 21 de marzo de 1983, dispuso el reconocimiento y pago de asignación de retiro al coronel (r) Oswaldo Arturo Carreño Chamorro. 3 Folio 4 del expediente.  Desde 1997 y hasta el 2004 la Caja de Retiro desconoció al actor el reajuste anual de la asignación de retiro conforme al IPC.  El 27 de julio de 2006 radicó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC en virtud de los aumentos decretados por el gobierno nacional para los años

1997 a 2004, petición que fue negada por la entidad con la Resolución No. 25024 del 11 de octubre de 2006.  Con fundamento en lo anterior, el señor Carreño Chamorro demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se estudiara la legalidad del acto administrativo que negó el reajuste a la asignación de retiro.  Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá que en sentencia del 22 de marzo de 2012 declaró la nulidad del oficio No. 25024 del 11 de octubre de 2011 por el cual se negó el reajuste pensional, condenó al CREMIL a pagar al actor la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hasta el reajuste pensional aplicado por el decreto 4433 de 2004, desde el 10 de marzo de 2001 y por los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y negó la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC para los años posteriores a 2004.  La decisión anterior, fue apelada por la parte actora, recurso que fue desatado por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en providencia del 22 de marzo de 2012 confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1 Admisión de la demanda

Con auto del 7 de marzo de 20174 se admitió la solicitud de tutela, se ordenó la notificación a los Magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del 4 Folios 43 y 44 del expediente. Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y se vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá como terceros interesados en las resultas del proceso. 3.2. Contestación de la autoridad judicial accionada La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a pesar de que fue debidamente notificada5, no se pronunció. 3.3. Informe de los terceros vinculados 3.3.1. El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante escrito radicado el 15 de marzo de 20176, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción, por cuanto la sentencia cuestionada fue fallada con sujeción al ordenamiento jurídico para el caso. Sostuvo que no hubo vulneración a los derechos fundamentales del actor, toda vez que “…el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y en las que (sic) se benefició de todas las etapas procesales”. Señaló que se configura la cosa juzgada, en cuanto se encuentra en firme una decisión judicial frente a la cual no puede plantearse de nuevo el pleito, lo que en realidad pretende el actor es usar la acción de tutela para que se le reconozcan unas peticiones que ya fueron debatidas y sobre las cuales existe pronunciamiento judicial de fondo.

3.3.2. El Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá, fue notificado7 en debida forma y remitió el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2007-00595. No obstante, guardó silencio frente a los fundamentos de la petición de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 5 Folios 46, 46 vuelto y 50 del expediente. 6 Folios 52 y 53 del expediente. 7 Folios 49 y 49 vuelto del expediente.

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, y 1069 de 2015 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de amparo Corresponde a la Sala determinar si, tal y como lo consideró la parte actora, la autoridad judicial accionada, al proferir la providencia del 22 de marzo de 2012, vulneró sus derechos fundamentales “…a la igualdad, a la seguridad social, mínimo vital, al debido proceso y a los derechos adquiridos”.

Por lo anterior, se hace necesario dar respuesta a los siguientes interrogantes: (i) ¿Se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto? (ii) De resultar positiva la respuesta anterior, ¿Incurrió la autoridad judicial accionada en el defecto sustantivo alegado por el tutelante al desconocer

“los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58, que igualmente se desconoció el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, la Ley 238 de 1995, en su artículo 1 y la Ley 100 de 1993, en los artículos 14, 279, en su parágrafo 4º y de la Ley 4 de 1992 en su artículo 2 literal A) y 84 del C.C.A.”, al negar la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC para los años posteriores a 2004?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) inmediatez; y (iii) caso concreto. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9 y declaró su procedencia10. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de

no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 3.2. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable11, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo12. De acuerdo con lo anterior, esta Sección13 ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando éste es excesivo se declara su improcedencia. 8Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 11 Dicha criterio fue expuesto en la sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia

jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios, C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de febrero del 2015, Radicación 2015-00045-00, C. P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15 de octubre del 2015, Radicación 2015-01605-01, C. P.: Alberto Yepes Barreiro. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, C. P.: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 C. P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, C. P.: Alberto Yepes Barreiro, entre otras. No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado.

En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la tutela en un término razonable, la Corte Constitucional en reciente sentencia, T256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, indicó que esta acción será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual14”. 3.3. Caso concreto En el caso sub examine el señor Oswaldo Arturo Carreño Chamorro manifestó en el escrito de tutela que el Tribunal en la decisión proferida el 22 de marzo de 2012, incurrió en defecto sustantivo toda vez que desconoció los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58, que igualmente se desconoció el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, la Ley 238 de 1995, en su artículo 1 y la Ley 100 de 1993, en los artículos

14, 279, en su parágrafo 4º y de la Ley 4 de 1992 en su artículo 2 literal A) y 84 del C.C.A.”. De los documentos obrantes en el expediente, se observa que la decisión judicial de segunda instancia censurada, fue proferida el 22 de marzo de 2012, notificada por edicto desfijado el 9 de abril de 2012, quedando ejecutoriada el 13 de abril del mismo año15. 14 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010. 15 Folio 278 del cuaderno 1. Así las cosas, resulta palmario que desde la ejecutoria de la decisión hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (5 de agosto de 201616), transcurrió un término superior a 4 años y 11 meses el cual resulta irrazonable en el sub lite para acudir al juez constitucional. Se advierte que no se encuentran razones o argumentos que justifiquen la tardanza en la presentación de la acción constitucional, toda vez que en el escrito de tutela, no se hizo manifestación alguna ni puede desprenderse justificación que constituya una excusa válida para aceptar el tiempo pasado entre la notificación de la decisión acusada y la presentación de la petición de amparo. Recuerda la Sección que cuando se trata de tutela contra providencia judicial se ha establecido una metodología más rigurosa para conservar el carácter

subsidiario y excepcional de este mecanismo judicial de protección, y a su vez, garantizar la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de cada jurisdicción en la estructura del poder público, por ello, solo en aquellos casos en los que se argumenta suficientemente el motivo de la tardanza, por “la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras”, el juez constitucional, de forma excepcional, puede abordar el estudio del asunto. Igualmente, en el presente asunto el accionante no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha advertido, es decir, que: (i) no se encuentra en una situación que lo ubique en estado de vulnerabilidad (indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros); (ii) su inactividad no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) la vulneración a sus derechos no es permanente en el tiempo. En conclusión, no se evidencia en el sub lite excusa para desconocer el requisito de inmediatez, el cual, como se ha acogido por esta Corporación, implica interpretar el recurso de amparo como “(…) un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad, concreta y 16 Folio 11 del cuaderno 1.

actual del derecho sujeto a violación o amenaza17” (Negrilla fuera del texto original). De ahí que se reproche el hecho de haber transcurrido un lapso considerable hasta la interposición de la solicitud de amparo, pues se desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la misma y se desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. Por ende, la Sala concluye que el tiempo que dejó pasar el accionante para alegar la vulneración de su derecho, sin evidenciarse justificación razonable sobre el mismo, desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, resulta improcedente la solicitud de amparo. En virtud de lo anterior, al no concurrir los presupuestos exigidos para conceder el amparo solicitado y no ameritarse la intervención del Juez Constitucional, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela objeto de estudio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del amparo constitucional solicitado por el señor Oswaldo Arturo Carreño Chamorro, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1992. Criterio acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) del 5 de agosto del 2015, C. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera