CE-11001-03-15-000-2017-00582-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO

DE CONFIANZA LEGÍTIMA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN

DE TRANSICIÓN

[L]e corresponde a la Sala determinar si se ajustó a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales del actor al aplicar la regla jurisprudencial contenida en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 (…) ocurre que la demanda de [accionante] fue presentada el 20 de marzo de 2014. Eso significa que la reclamación judicial se hizo antes de la publicación del precedente de la SU-230 de 2015, es decir, cuando la demandante acudió a la jurisdicción, tenía la expectativa legítima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior. Y si bien para el 9 de febrero de 2017, fecha en que se profirió la sentencia cuestionada (segunda instancia en el proceso ordinario), ya se había publicado el precedente judicial de la SU-230 de 2015, lo cierto es que la aplicación en ese caso concreto defraudó la confianza legítima de la demandante, quien acudió a reclamar un derecho pensional con la expectativa que la propia jurisprudencia le creó. Se insiste, la sentencia SU-230 de 2015 únicamente se aplica para las controversias que se promuevan después de la publicación de esa sentencia (…) De ese modo, la autoridad judicial demandada debió aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto

de 2010 (expediente 0112-09), que era el precedente vigente para la fecha en que se reclamó judicialmente el derecho pensional (…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto la sentencia del a quo no estuvo ajustada a derecho, porque la autoridad judicial demandada sí debió aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), mas no el de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00582-01(AC)

Actor: ALBA DEL CARMEN BONILLA GRANADOS

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 4 de abril de 20171, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó la solicitud de amparo. 1 Folios 155-165 del expediente de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, la señora Alba del Carmen Bonilla Granados solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y la seguridad social, que estimó vulnerados por la sentencia del 9 de

febrero de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en segunda instancia, denegó las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la UGPP. Concretamente, formuló las siguientes pretensiones:

2. Se deje sin efecto la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 09 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 11001-33-35-014-2014-00173-01.

3. Que, como consecuencia de lo anterior, se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia con la cual dé aplicación integral del precedente jurisprudencial vertical previsto en las sentencias de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016, proferidas por el Honorable Consejo de Estado2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que, mediante Resolución PAP 019920 del 20 de octubre de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación (en adelante Cajanal) reconoció pensión de vejez a Alba del Carmen Bonilla Granados, liquidada «aplicando un 75.00 % sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1 de mayo de 1999 y el 30 de abril de 2009, conforme el Inciso 3 o 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993»3. Que, sin embargo, el pago de la pensión quedó

condicionado al retiro del servicio del empleado. Que, luego, por Resolución PAP 052749 del 12 de mayo de 20114, Cajanal 2 Folio 30 del expediente de tutela. 3 Folio 20 del expediente del proceso ordinario. 4 Folios 23-27 del expediente del proceso ordinario. reliquidó la pensión de Alba del Carmen Bonilla Granados, en el sentido de aplicar un 79.17% al ingreso base de liquidación. Que, el 14 de mayo de 2013, Alba del Carmen Bonilla Granados solicitó a la UGPP —que sustituyó en materia pensional a la extinta Cajanal— que reliquidara la pensión de vejez, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Que la UGPP, por Resoluciones RDP 031564 del 12 de julio de 2013 y RDP 036891 del 12 de agosto de 2013, denegó la petición de reliquidación pensional. Que, ante esa situación, la señora Alba del Carmen Bonilla Granados promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones iban encaminadas a obtener la reliquidación pensional, en cuantía del 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Que, mediante sentencia del 14 de abril de 2016, el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la UGPP «tener en cuenta en la liquidación de la pensión de pensión de la señora Alba del Carmen Bonilla Granados (...), el 75% del

promedio mensual devengado en el último año de servicios comprendido entre el 1° de junio de 2010 y el 31 de mayo de 2011, incluyendo en ésta los siguientes factores salariales: (i) sueldo básico, (ii) auxilio de alimentación, (iii) horas extras, (iv) bonificación por servicios prestados, (v) prima de servicios, (vi) prima de vacaciones y (vii) prima de navidad. Se advierte que sobre aquellos factores que se reconocen y pagan anualmente, se deberán tomar las doceavas partes»5. Que las partes apelaron esa decisión y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 9 de febrero de 2017, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En resumen, las razones de la decisión del tribunal fueron: i) que si bien el Consejo de Estado estima que el ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición, lo cierto es que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-230 de 2015, precisó que el ingreso base de liquidación no está cobijado por el régimen de transición y, por ende, debe calcularse conforme con la Ley 100 de 1993; ii) que, de acuerdo con las 5 Folio 120 del expediente del proceso ordinario. sentencias C-634 de 2011 y C-816 de 2011, la jurisprudencia de la Corte Constitucional prevalece sobre la de los demás órganos de cierre, y iii) que, incluso, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sede de tutela, ha

reconocido la prevalencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, la demandante explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y adujo que se configuraron las siguientes causales específicas: 3.1. Desconocimiento del precedente judicial Que la sentencia atacada desconoció el precedente vertical del Consejo de Estado, contenido en las sentencias del 4 de agosto de 2010 (expediente 011209) y del 25 de febrero de 2016 (expediente 4683-13), que establece que la liquidación pensional de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición debe tener en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año de servicios. 3.2. Defecto sustantivo Que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó erróneamente las reglas definidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Que, en efecto, la sentencia C-258 de 2013 analizó exclusivamente el régimen pensional previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, de ahí que la regla de exclusión del ingreso base de liquidación tenga como únicos destinatarios a los beneficiarios de ese régimen, mas no a los empleados públicos que no gozan de un régimen pensional privilegiado. Que, por lo tanto, como Alba del Carmen Bonilla Granados no era beneficiaria del régimen pensional del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la autoridad judicial demandada no podía aplicar la regla fijada en

la sentencia C-258 de 2013. Que, por otra parte, la sentencia SU-230 de 2015 fue proferida en ejercicio del control de constitucionalidad en concreto, cuya fuerza vinculante se desprende únicamente de la parte resolutiva y de la ratio decidendi, de ahí que solo resulte aplicable a casos con supuestos fácticos y jurídicos similares. Que, siendo así, la ratio decidendi de la SU-230 de 2015 no era vinculante para el tribunal demandado, porque en esa oportunidad se discutió el caso de un trabajador oficial, mientras que Alba del Carmen Bonilla Granados era una empleada pública. 3.3. Violación directa de la Constitución Según la demandante, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Interamericana de Derechos Humanos prevén el principio de progresividad y no regresividad frente a las garantías y protecciones ya reconocidas por los respectivos Estados. Que ese principio se integra al ordenamiento colombiano y forma parte del bloque de constitucionalidad, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política. Que, en el caso concreto, la providencia cuestionada, al aplicar la tesis fijada en la sentencia SU-230 de 2015, desconoció el principio de no regresividad, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado venía reconociendo que el ingreso base de liquidación sí hacía parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Que, por otra parte, la decisión del tribunal demandado desatendió el principio de confianza legítima, toda vez que Alba del Carmen Bonilla Granados promovió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuando la tesis del Consejo

de Estado (el ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición y debe calcularse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios) era pacífica.

4. Intervención de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (autoridad judicial demandada) El magistrado ponente de la decisión cuestionada pidió que se denegaran las pretensiones de la tutela. En concreto, expuso que la providencia judicial atacada expuso las razones por las que no aplicó el precedente del Consejo de Estado y que se circunscriben, básicamente, a la nueva regla jurisprudencial fijada en la sentencia SU-230 de 2015, que excluye el ingreso base de liquidación del régimen de transición, y a la prevalencia que debe darse a los precedentes de la Corte Constitucional. Agregó que, incluso, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en acciones de tutela, precisó que debe acogerse la jurisprudencia de la

Corte Constitucional.

5. Intervención de la UGPP (tercero con interés) El subdirector jurídico pensional de esa entidad pidió que se declarara improcedente la acción de tutela. En síntesis, adujo: Que la pensión de los beneficiaros del régimen de transición debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o en el tiempo que hiciera falta para adquirir la pensión y que, además, solo podían ser tenidos en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, gastos de representación, prima técnica —cuando sea factor salarial—,

remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en horas nocturnas), pues así lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y en la SU-427 de 2016. Que, de hecho, la Corte Suprema de Justicia6 también ha establecido que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo ampara la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, pero que el ingreso base liquidación se calcula conforme con la Ley 100 de 1993. Que, por otra parte, la acción de tutela contra providencias judiciales es de carácter excepcional y exige que concurran unos requisitos generales y, al menos, una causal específica de procedencia. Que en el presente asunto no convergen esas circunstancias y que la actora pretende utilizar la tutela como una instancia adicional. Que, en todo caso, la tutela no es procedente para obtener el reconocimiento de prestaciones pensionales, pues, por un lado, existen otros mecanismos de defensa judiciales para discutir el derecho pensional, y por el otro, la actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Que, finalmente, en caso de emitirse pronunciamiento sobre el fondo del asunto, 6 Invocó las sentencias del 19 de agosto de 2009 (expediente 35239), del 25 de septiembre de 2012 (expediente 41705), del 17 de octubre de 2008 (expediente 33343), del 24 de febrero de 209 (expediente 31771) y del 29 de julio de 2010 (expediente 37843). el juez de tutela estaría desconociendo los principios de juez natural y de cosa

juzgada.

6. La sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de abril de 2017, denegó las pretensiones de la tutela. En resumen, las razones fueron: Que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los jueces están obligados a acatar el precedente judicial, entendido como «interpretación consolidada de la ley, el conjunto de razones reiteradas, amplias y consolidadas por el juez para dirimir los conflictos que conoce, que deben ser tenidas en cuenta al resolver controversias posteriores siempre que entre el asunto ya decidido y el que está por resolverse medie una correspondencia entre las situaciones fácticas y jurídicas»7. Que, sin embargo, esa obligación no es absoluta, pues la Corte Constitucional permite que los jueces puedan apartarse, siempre y cuando expongan argumentos razonables y suficientes.

Que si bien la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016 (expediente 4683-13) se pronunció sobre los alcances de las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cierto es que la Sección Quinta del Consejo de Estado, por providencia del 15 de diciembre de 20168, dejó sin efectos esa sentencia de unificación. Que, de hecho, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-427 de 2016, reiteró que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que, como no ha habido pronunciamiento de unificación sobre el alcance de la sentencia SU-427 de 2016, el juez de tutela no puede imponer que se adopte una

determinada posición jurisprudencial, toda vez que, en virtud del principio de autonomía, las autoridades pueden apartarse de lo resuelto por el superior funcional, siempre y cuando cumplan la respectiva carga argumentativa. 7 Folio 189 del expediente de tutela. 8 Expediente 11001-03-15-000-2016-01334-01. Que, en el caso concreto, la providencia judicial cuestionada explicó las razones por las que acogió la postura jurisprudencial fijada en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y, de ese modo, cumplió las cargas de transparencia y suficiencia para apartarse del precedente del Consejo de Estado.

7. Impugnación La parte actora impugnó la decisión del a quo, pidió que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la tutela. En síntesis, expuso: Que la importancia del precedente judicial radica en la necesidad de crear criterios uniformes para la solución de casos con supuestos fácticos y jurídicos similares, lo que permite, a su vez, garantizar el derecho a la igualdad. Que, en el presente asunto, la acción de tutela pretendía la aplicación de sentencias de unificación del Consejo de Estado, que, precisamente, son aquellas que buscan disipar la pluralidad de criterios judiciales respecto de un asunto, de ahí que deban ser acatadas por los jueces de inferior jerarquía. Que las sentencias invocadas como precedente constituyen un criterio consolidado y reiterado por el Consejo de Estado por más de 20 años y, por ende, al desconocerlo, el tribunal

demandada vulneró el derecho a la igualdad de la actora. Que, por otra parte, la sentencia SU-427 de 2016 unificó aspectos relacionados con: i) la legitimidad de la UGPP para proponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando el reconocimiento de la prestación se obtuvo con abuso del derecho; ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para cuestionar providencias judiciales en los casos en que se evidencia abiertamente el abuso del derecho y iii) los efectos de la prosperidad de la tutela en esos casos. Que, por lo tanto, esa providencia no le era aplicable a Alba del Carmen Bonilla Granados, pues se refería únicamente a las pensiones reconocidas con abuso del derecho, que no era el caso del actor. Que el a quo debió tener en cuenta que las sentencias de unificación sí resultaban vinculantes, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-634 de 2011, sin que pueda oponérsele la autonomía judicial, porque representaría una violación al derecho a la igualdad. Que, además, el demandante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con la expectativa legítima de que le asistía el derecho a la reliquidación pensional, tal y como lo venía reconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado. Que, en cumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 20169, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia del 9 de febrero de 2017 (expediente 4683-13) y acató

la regla jurisprudencial de las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, pero insistió, en la parte considerativa, que el ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición, es decir, que ese sigue siendo el criterio del Consejo de Estado. Finalmente, la parte actora solicitó, a título de «petición especial», que se unifique el criterio jurisprudencial sobre la aplicación de la prescripción de obligaciones parafiscales en los casos en que se ordena la reliquidación de la pensión.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201210, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son

9 Ese fallo de tutela dejó sin efectos la sentencia del 25 de febrero de 2016. 10 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 11 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la

procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Conviene señalar que la Sala coincide con el juez de tutela de primera instancia en que la solicitud de amparo presentada por Alba del Carmen Bonilla Granados superó los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, por ende, pasa a estudiar el asunto de fondo.

El a quo denegó las pretensiones de la tutela, pues estimó que la autoridad judicial demandada expuso argumentos razonables y suficientes para apartarse del precedente del Consejo de Estado y, en su lugar, aplicar la tesis fijada en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. A su turno, en la impugnación, el demandante reiteró que debía acatarse el precedente vertical del Consejo de Estado, por cuanto se trataba de sentencias de unificación. Antes de formular el problema jurídico, la Sala destaca que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 15 de diciembre de 201612, dejó sin efectos la sentencia del 25 de febrero de 2016 (expediente 4683-13), que el actor invocó como precedente en primera instancia. Por lo tanto, ante la pérdida de eficacia jurídica, que se produjo en razón del fallo de tutela, la sentencia del 25 de febrero de 2016 no puede servir de parámetro para establecer el presunto desconocimiento del precedente y, por ende, como criterio del Consejo de Estado, se tendrá en cuenta únicamente la sentencia de unificación del 4 de agosto de

2010 (expediente 0112-09). En ese contexto, le corresponde a la Sala determinar si se ajustó a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales del actor al aplicar la regla jurisprudencial contenida en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Para ilustrar la forma en que se resolverá el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá: i) a la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), ii) a la sentencia C-258 de 2013, iii) a la sentencia SU-230 de 2015, iv) al principio de confianza legítima y v) a la solución del caso concreto13. 2.1. Sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) En la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), el Consejo de Estado reiteró que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda». 12 Expediente 11001-03-15-2016-01334-01. 13 La Sala destaca que algunas consideraciones expuestas para resolver este caso han sido utilizados en múltiples pronunciamiento por esta Sección. Ver expedientes: 11001-03-15-000-201600278-01, 11001-03-15-000-2016-01190-00, 11001-03-15-000-2016-02506-00 (C.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas). Es decir, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estimó que el régimen de transición implica la remisión a la normativa pensional anterior para definir todos los aspectos relacionados con el reconocimiento y goce del derecho, entre esos: el ingreso base de liquidación. En resumidas cuentas, el Consejo de Estado sostiene que el ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición14. Además, esa providencia unificó la interpretación respecto del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional. En ese sentido, expresó: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de

manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como 14 Ver: Sentencia del 21 de septiembre de 2000 (exp. 470-99), sentencia del 18 de febrero de 2010, (exp. 1020-08), sentencia del 25 de febrero de 2016 (exp. 4683-13), entre otras. contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». Vale la pena resaltar que, hasta la fecha, la Sala Plena de la Sección Segunda no ha variado —al menos no ha dado razones para pensar lo contrario— ese criterio jurisprudencial. 2.2. De la sentencia C-258 de 2013 La sentencia C-258 de 2013 analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley

4 de 1992, norma que establecía un régimen pensional especial para los congresistas, de ahí que la autoridad judicial demandada debió exponer las razones por las que aplicaba la regla de esa sentencia de constitucionalidad a otro tipo de destinatarios (como el demandante, que en virtud de la transición no gozaba de un régimen privilegiado). No se desconoce que una de las consideraciones de esa providencia expresó que «el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36». Sin embargo, no puede pasarse por alto que ese argumento no lo realizó para definir el alcance y correcta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ese no era el objeto del pronunciamiento de la Corte Constitucional, sino para fundamentar por qué no encontraba ajustado a derecho que existiera un régimen pensional de privilegio para los congresistas. Tanto así que, a renglón seguido, el tribunal constitucional expuso: «hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio

de igualdad». Así las cosas, las razones expuestas en la sentencia C-258 de 2013 deben interpretarse en el contexto en el cual fueron utilizadas, es decir, para enjuiciar la constitucionalidad de un régimen pensional de privilegio. Siendo así, no es posible extender esos argumentos para afectar a personas que en virtud del régimen de transición no adquieren un estatuto pensional privilegiado, sino que gozan de regímenes pensionales ordinarios: Ley 33 de 1985, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1045 de 1978, entre otros. Y es que esos regímenes pensionales anteriores (Ley 33 de 1985, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1045 de 1978) son abiertamente distintos al régimen pensional privilegiado que tenían los