CE-11001-03-15-000-2017-00584-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / INCIDENTE DE NULIDADMedio idóneo para controvertir autos de trámite dentro del medio de control de nulidad electoral que está en curso / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia [L]a Sala declarará improcedente la acción de tutela por cuanto el actor señala como hecho generador de la presunta violación de sus derechos fundamentales, los autos de trámite proferidos el 13 de febrero de 2017 dentro del medio de control de nulidad electoral (…), frente a los cuales la parte actora cuenta con otros medios de defensa judicial, los que, valga resaltar, fueron utilizados por el actor en ese medio de control y aún no han sido resueltos. Así las cosas, dado que el proceso de nulidad electoral aún se encuentra en curso, es allí y ante el juez natural donde se deben plantear y debatir las inconformidades de las partes respecto de aspectos procesales de las decisiones de trámite. (…). En este orden, la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con otro medio judicial de defensa judicial para plantear los cuestionamientos que hace al auto admisorio de la demanda y al que dio trámite a la medida cautelar, del cual ha hecho uso y aún está pendiente de una decisión por parte del juez natural del proceso. (…). En el presente evento tampoco hay elementos de juicio que permitan concluir que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 207

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En relación con el requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de febrero de 2016, exp.

T-051, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Con respecto a que la acción de tutela no tiene por finalidad ser un mecanismo alterno o paralelo a los medios jurisdiccionales existentes, ver: Corte Constitucional, sentencia de 15 de enero de 2015, exp. T-006 y sentencia de 26 de junio de 2014, exp. T-396, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00584-00(AC)

Actor: UNIVERSIDAD DE NARIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Se resuelve la acción de tutela presentada por la Universidad de Nariño, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, con ocasión del auto admisorio de la demanda, proferido el 13 de febrero de 2017, dentro del medio de control de nulidad electoral No. 52001-23-33-0002017-0048-00.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA.

La entidad accionante solicita el amparo con fundamento en los siguientes hechos: - Señaló que el 24 de enero de 2017, el señor Jorge Enrique Arteaga Lagos, promovió el medio de control de nulidad electoral, con el fin de que se anule: (i) el Acuerdo 001 de 18 de noviembre de 2016, expedido por el Comité Electoral Central de la Universidad de Nariño, a través del cual se declaró electo al señor Guido Orlando Mosquera Esparza como Representante de los Egresados; (ii) la Resolución 2186 de 26 de noviembre de 2016 del Rector de ese centro universitario y (iii) el acta de posesión des señor Guido Orlando Mosquera Esparza de 30 de noviembre de 2016. El actor también solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del proceso de nulidad electoral Nº 52001-23-33-000-2017-00418-00. - Indicó que el 13 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda de nulidad electoral sin que se hubiera agotado el

requisito de procedibilidad de “conciliación extrajudicial”, decisión contra la cual no proceden recursos, de modo que la accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa. - Sostuvo que el Tribunal accionado debió rechazar la demanda, conforme al artículo 276 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, procedió a admitirla, con lo cual desconoció los artículos 277 ibídem y 613 del Código General del Proceso. - Añadió que la autoridad accionada profirió en la misma fecha otro auto en el cual corrió traslado de la solicitud de medidas cautelares, cuando debía resolver la suspensión provisional del acto administrativo demandado en el mismo auto admisorio, conforme lo señala el artículo 277, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011. - Argumentó que la actuación reseñada generó una nulidad procesal, la cual debe tramitarse de conformidad con los artículos 207, 208 y 284 de la Ley 1437 de 2011 y 133, numeral 8, del Código General del Proceso. - Por lo anterior solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño que declare la nulidad del proceso de nulidad electoral Nº 52001-23-33-000-20170048-00, y anota que si bien ya elevó tal solicitud dentro del proceso, la realidad es que los términos procesales son relativamente cortos y, por ello, es necesaria la intervención del juez constitucional. - Señaló que el auto cuestionado podría generar un defecto procedimental que eventualmente tendría incidencia en la sentencia y podría generarse un perjuicio irremediable en los derechos de representación política de los

egresados de la Universidad de Nariño.

II. LAS PRETENSIONES.

Con fundamento en los hechos anteriores la Universidad de Nariño, mediante apoderado judicial, solicitó: “tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa que le asisten a la entidad que represento, y en consecuencia, se ordene al H. Tribunal Administrativo de Nariño, declarar la nulidad del proceso de nulidad electoral con radicación N° 52001-23-33-000-2017-00048-00, propuesto por el señor Jorge Enrique Arteaga Lagos en contra de la Universidad de Nariño y otros, toda vez que se impartió asunto (sic) un trámite diferente al previsto en el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA.

Mediante auto del 7 de marzo de 2017, se inadmitió la acción de tutela con el fin de que la parte actora corrigiera la solicitud de amparo, manifestando bajo la gravedad de juramento que no había presentado otra acción de tutela con fundamento en los mismos hechos, exigencia prevista en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. En cumplimiento de lo anterior, el apoderado judicial de la Universidad de Nariño hizo la mencionada manifestación en escrito allegado dentro del término previsto, por lo que mediante auto del 17 de marzo de 2017 se admitió la acción de tutela presentada por esta institución educativa en contra del Tribunal Administrativo de Nariño y se vinculó a los señores Jorge Enrique Arteaga Lagos y Guido Orlando Mosquera Esparza, como terceros interesados en el proceso.

IV. ACTUACIONES DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS Y PERSONAS

VINCULADAS AL PROCESO.

IV.1. Intervención del Tribunal Administrativo de Nariño El doctor Álvaro Montenegro Calvachy, Magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño informa que la demanda fue inadmitida inicialmente y, una vez corregida por la parte demandante, se profirió auto admisorio. Indica que en tanto el actor de la citada demanda solicitaba la suspensión provisional de los actos acusados, como medida cautelar, se procedió, de conformidad con el artículo 233 del CPACA, a surtir el traslado respectivo en cuaderno separado y, dentro del término legal, la Universidad de Nariño se pronunció oponiéndose a la misma. Por último, indica que los hechos fundamento de la acción de tutela fueron planteados por la parte actora en el proceso y con base en ellos solicitó la nulidad, petición que está pendiente de ser resuelta. IV.2. Intervención del señor Jorge Enrique Arteaga Lagos Indica que los mismos argumentos fueron planteados por la parte actora en el incidente de nulidad propuesto dentro del medio de control de nulidad electoral y frente a los cuales advirtió que la ley no exige ningún requisito de procedibilidad para demandar la elección del representante de los egresados de la Universidad de Nariño y que el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que en auto separado se correrá traslado de la medida cautelar y así procedió la autoridad accionada. Sostiene que la demanda de nulidad electoral N° 52001-23-33-000-2017-00048-00,

pretende la nulidad de un acto de elección realizado al interior de la Universidad y, como no se trata de una elección por voto popular, no debe cumplir el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 161, numeral 6, del CPACA, relativo a la reclamación previa ante la autoridad administrativa electoral correspondiente, en razón a que este solo es exigible cuando se demandan las elecciones por voto popular. Indica que tampoco es exigible la “conciliación extrajudicial”, la cual solo es necesaria para las acciones enunciadas en el artículo 161.1 del CPACA. Concluye que el auto admisorio se ajusta a lo regulado en el artículo 277 ídem y, en tanto que, está pendiente de resolverse la nulidad propuesta por el actor con fundamento en los mismos hechos, dentro del proceso de nulidad electoral, la acción de tutela debe negarse. IV.3. Intervención del señor Guido Orlando Mosquera Esparza Manifiesta que hasta al momento no ha sido notificado del auto admisorio proferido en el medio de control de nulidad electoral Nº 52001-23-33-000-201700048-00, por lo que considera que se están desconociendo sus derechos a la contradicción y defensa. En relación con la solicitud de tutela afirma que la elección del representante de los egresados ante el Consejo Superior de la Universidad de Nariño se sujetó a las reglas previstas en la Resolución 1894 de 2016.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

V.1.- Competencia. Esta Sala es competente para conocer en primera instancia la acción de tutela promovida por la Universidad de Nariño en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de

1991, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. V.2. Problema Jurídico. En primer lugar, corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela promovida por la Universidad de Nariño, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Una vez definido lo anterior, de ser procedente, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la Universidad de Nariño, al admitir la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, promovió el señor Jorge Enrique Arteaga Lagos en contra de dicho establecimiento educativo, sin haber cumplido con el presupuesto de procedibilidad consagrado en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, si se vulneró el debido proceso al haberse pronunciado sobre las medidas cautelares en un auto separado del auto admisorio. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, para posteriormente examinar el caso concreto. V.3. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Subsidiariedad. La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular. Dicha acción constitucional es un mecanismo subsidiario de protección por cuanto

solo procede cuando el actor no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20121, consideró que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional. Esta Sección, con fundamento en los criterios definidos en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferido por la Corte Constitucional, ha señalado que requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales, los siguientes:

1. Que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional.

2. Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicialordinarios y extraordinariosde que disponga el afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable.

3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental.

4. Cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora.

5. Que quien solicita el amparo tutelar identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que hubiere

alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible.

6. Que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente.

En relación con el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “en el marco del principio de subsidiaridad, es dable afirmar que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca remplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos impuestos (dentro) de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”.2 1 Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González 2 Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, TPuntualmente, en cuanto a la acción de tutela adelantada contra actos administrativos, la posición sentada por este Tribunal ha reiterado que, en principio, resulta improcedente, dado que el legislador determinó, por medio de la regulación administrativa y contencioso administrativa, los mecanismos judiciales pertinentes para que los ciudadanos puedan comparecer al proceso ordinario respectivo y ejercer su derecho de defensa y contradicción,

dentro de términos razonables. En la sentencia T-957 de 2011, la Corte Constitucional se pronunció en el siguiente sentido: “(…) la competencia en estos asuntos ha sido asignada de manera exclusiva, por el ordenamiento jurídico, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural de este tipo de procedimientos, cuya estructura permite un amplio debate probatorio frente a las circunstancias que podrían implicar una actuación de la administración contraria al mandato de legalidad”. Debe tenerse en cuenta que el legislador adelantó un trabajo exhaustivo para la expedición de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, con el fin de ofrecer un sistema administrativo que responda de manera idónea y oportuna a los requerimientos de los ciudadanos, todo bajo la luz de la eficacia, la economía y la celeridad, entre otros principios. En atención a ello, los mecanismos ordinarios deben utilizarse de manera preferente, incluso cuando se pretenda la protección de un derecho fundamental”3. Además de las mencionadas exigencias, la Corte en la referida sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”.4 Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la

decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013, T-502 de 2015 y T-575 de 2015. 3 Sentencia T-051 de 2016.

4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

4. Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución.

V.4. El caso concreto. En el presente caso, la Universidad de Nariño, mediante apoderado judicial,

instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, al considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso porque mediante auto de 13 de febrero de 2017 admitió la demanda presentada, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, por el señor Jorge Enrique Arteaga Lagos, en la que se pretende: (i) que se anule el Acuerdo 001 de 18 de noviembre de 2016, expedido por el Comité Electoral Central de la Universidad de Nariño, a través del cual se declaró electo al señor Guido Orlando Mosquera Esparza como Representante de los Egresados; (ii) que se anule la Resolución 2186 de 26 de noviembre de 2016 del Rector de ese centro universitario, y (iii) que se anule el acta de posesión del señor Guido Orlando Mosquera Esparza de 30 de noviembre de 2016. La solicitud de tutela se fundamenta en que (i) no se agotó la “conciliación extraprocesal” que, a juicio del actor, es un requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, y (ii) que en la misma fecha, mediante auto separado, la autoridad accionada corrió traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional, cuando, a su juicio, ello debía hacerse en el mismo auto admisorio. La parte actora, el Tribunal Administrativo de Nariño y el señor Jorge Enrique Arteaga Lagos, demandante dentro del medio de control de nulidad electoral N° 52001-23-33-000-2017-0048-00 informan que estos mismos hechos fueron

planteados por el actor en una solicitud de nulidad que aún está pendiente de resolverse por la autoridad accionada al interior del proceso. La Sala debe señalar, en primer término, que efectivamente obra en el expediente Copia del memorial contentivo de la petición de nulidad realizada por la parte actora, la cual aún no ha sido resuelta por el Tribunal Administrativo de Nariño. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por cuanto el actor señala como hecho generador de la presunta violación de sus derechos fundamentales, los autos de trámite proferidos el 13 de febrero de 2017 dentro del medio de control de nulidad electoral N° 52001-23-33-000-2017-004800, frente a los cuales la parte actora cuenta con otros medios de defensa judicial, los que, valga resaltar, fueron utilizados por el actor en ese medio de control y aún no han sido resueltos. Así las cosas, dado que el proceso de nulidad electoral aún se encuentra en curso, es allí y ante el juez natural donde se deben plantear y debatir las inconformidades de las partes respecto de aspectos procesales de las decisiones de trámite. Además, como la parte actora lo menciona, en el trámite judicial debe darse aplicación del artículo 207 del CPACA, el cual establece que “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”. En este orden, la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con otro medio judicial de

defensa judicial para plantear los cuestionamientos que hace al auto admisorio de la demanda y al que dio trámite a la medida cautelar, del cual ha hecho uso y aún está pendiente de una decisión por parte del juez natural del proceso. Al efecto es pertinente recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional5, la acción de tutela no tiene la finalidad de ser un mecanismo alterno, adicional o paralelo a los medios jurisdiccionales existentes, por lo que no 5 Sobre el tema ver: T-888 de 2012, T-006 de 2015, T-396 de 2014 y T-103 de 2014, entre otras está diseñado para desplazar ni reemplazar a los jueces ordinarios. En tal virtud, la acción de tutela es improcedente cuando el actor no ha agotado los medios judiciales de defensa, salvo que se promueva como mecanismo transitorio ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable. En el presente evento tampoco hay elementos de juicio que permitan concluir que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Universidad de Nariño, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: DEVOLVER al Tribunal Administrativo de Nariño el expediente del medio de control de nulidad electoral Nº 52001-23-33-000-2017-00048-00.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ