CE-11001-03-15-000-2017-00586-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

FÁCTICO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA / MENOR DE EDAD / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA DE

LA HISTORIA CLÍNICA

[L]a demandante sostuvo que la sentencia del 17 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración de la historia clínica del menor, porque no tuvo en cuenta que ahí se dejó constancia de que, al momento del nacimiento, tuvo evolución satisfactoria y deposición positiva, a pesar de que eso no correspondió a la realidad. Según la parte actora, el galeno no detectó la malformación anorrectal y pese a eso se autorizó la salida del menor del hospital, cuando lo propio era intervenir quirúrgicamente al menor, con el fin de evitar la infección urinaria, rompimiento de vejiga y fístula prostática (…) el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia objeto de tutela incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, al estimar que no existió nexo causal entre el hecho dañoso y la falla en el servicio imputada a la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá (…) la Sala considera que está configurado el defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, toda vez que las conclusiones de la sentencia objeto de tutela se advierten contrarias a la evidencia probatoria del proceso ordinario de reparación directa, defecto que indudablemente incidió en que no se examinara

adecuadamente tanto el daño como el nexo de causalidad (…) el análisis del tribunal no debió ser simplemente desde el punto de vista de la causalidad, esto es, no limitarse a identificar que la primera causa del daño fue la enfermedad congénita, sino que debió identificar cuál fue la atención inicial que recibió el menor, en orden a establecer si se observó la Norma Técnica para la Atención del Recién Nacido y si la omisión de diagnóstico influyó eficientemente en el resultado dañoso. El tribunal debió examinar si, de haberse diagnosticado oportunamente la enfermedad congénita, se habría evitado la infección urinaria, la fístula prostática y la ruptura de vejiga (…) Según lo advierte la Sala, las pruebas del proceso ordinario demuestran que la omisión de diagnóstico de la malformación anorrectal habría contribuido eficientemente en la lesión del neonato, en tanto que solo tres días después del nacimiento el menor fue sometido a la colostomía para atender la infección de vías urinarias, la ruptura de vejiga y la fístula prostática (…) Por lo anterior, la Sala estima que la sentencia cuestionada está viciada por defecto fáctico, por indebida valoración probatoria de la historia clínica, error que hace procedente el amparo pedido (…) toda vez que se vulneraron los derechos del debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Quindío deberá dictar la sentencia de reemplazo y valorar en conjunto el material probatorio del proceso ordinario para establecer si la omisión al detectar la malformación anorrectal del menor, conforme con la Norma Técnica para la Atención del Recién Nacido, influyó en la ruptura de vejiga,

la fístula prostática y las infecciones urinarias del recién nacido.

FUENTE FORMAL: La Corte Constitucional se ha referido a la configuración del defecto factico, por acción u omisión, al respecto consultar, sentencia T-324 de

2013. Así mismo, se ha pronunciado respecto a la dimensión negativa y positiva del defecto factico, ver sentencia T-274 de 2012. También ha indicado que la configuración del defecto factico por indebida valoración probatoria se presenta que el juez ha hecho una indebida valoración de las pruebas, y se pueden presentar en distintos eventos, consultar, sentencia T-117 de 2013.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00586-01(AC)

Actor: CAROLINA ORDÓÑEZ BEDOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por Carolina Ordóñez Bedoya contra la sentencia del 5 de abril de 2017, dictada por la Sección Segunda, Subsección A, que denegó la acción de tutela interpuesta.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Carolina Ordóñez Bedoya presentó acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Tercero

Administrativo de Descongestión de Armenia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) solicito a los Honorables Magistrados declarar procedente la tutela por violación al derecho constitucional de los niños y al ejercicio efectivo de acudir a la jurisdicción para que resuelva y dirima la controversia de la cual estamos en desacuerdo, toda vez que consideramos, que la decisión proferida por los juzgadores de primera y segunda instancia, son claramente perjudiciales para los intereses legítimos de la parte actora, siendo irracionales y desproporcionadas, y además se incurre en una vía de hecho por defecto fáctico por la indebida valoración probatoria por lo que solicito se tutelen los derechos fundamentales violados: PRIMERO: Como pretensión principal solicito se deje sin efecto la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE ARMENIA y de segunda instancia del 16 de febrero de 2017 proferido por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN, que confirmó la anterior, ordenando se dicte sentencia sustitutiva1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, en el año 2010, Carolina Ordóñez Bedoya, Hermes Antonio Rodas Gaviria,

Ángel David Rodas Ordóñez (víctima), Manuel Alejando Rodas Ordóñez, María Olga Gaviria Bedoya, Emilia Bedoya Gutiérrez y Rocío Bedoya Gutiérrez interpusieron demanda de reparación directa contra la ESE Hospital La

Misericordia de Calarcá, Quindío. La demanda se promovió para reclamar el resarcimiento de los perjuicios causados por la falla del servicio médico en la atención al menor Ángel David Rodas Ordóñez, a quien, al momento del nacimiento (25 de noviembre de 2007), no se le detectó una enfermedad congénita (malformación anorrectal) y eso generó una fistula prostática e infección en la vía urinaria, que obligó a practicarle colostomía y anorrectoplastia sagital posterior. Que el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Armenia, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, declaró probadas las excepciones de diligencia y cuidado y ausencia de responsabilidad y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa. Que, a instancias del recurso de apelación presentado por la parte actora, el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2016, confirmó el fallo de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela Según lo entiende la Sala, la señora Carolina Ordóñez Bedoya alude a la indebida valoración de las pruebas del proceso de reparación directa, en especial, de la historia clínica del menor. Que, en efecto, en la historia clínica se registró que el recién nacido hizo deposición positiva, a pesar de que presentaba una malformación anorrectal, que, por obvias razones, se lo impedía.

Que las pruebas del proceso demostraban que sí se configuró la falla médica, 1 Folio 2 del expediente de tutela.

pues si bien la malformación anorrectal es una enfermedad congénita, lo cierto es que si se hubiera detectado oportunamente, se habría evitado el daño, esto es, la fístula prostática, ruptura de vejiga e infección en las vías urinarias.

4. Intervenciones El Tribunal Administrativo del Quindío se opuso a la tutela pedida, toda vez que la valoración de las pruebas del proceso ordinario se hizo conforme con las reglas de la sana crítica, al punto que en el proceso se acreditó que no existió relación causal entre la falla probada y el daño endilgado. Esto es, que en la providencia se concluyó razonadamente que “existiendo la falla del servicio en el diagnóstico adecuado (del) problema de salud, los daños pretendidos como derivados de esta falla, en modo alguno provenían de ella sino de la misma situación de base del bebé, como de forma clara lo dictaminó el especialista en cirugía pediátrica”2.

Que, en esas condiciones, lo pretendido por la señora Ordóñez Bedoya es insistir en una discusión que quedó definida en el proceso ordinario, cuestión que es improcedente. En el curso de la tutela, no intervino el juzgado de primera instancia ni la ESE Hospital La Misericordia, a pesar de que fueron notificados del auto admisorio. Tampoco intervinieron los demás demandantes del proceso de reparación directa.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 5 de abril de 2017, denegó el amparo solicitado, por las razones que la Sala resume

así:

Que, tal y como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Quindío, existió una detección tardía de la afección médica, pero el daño causado (ruptura de vejiga, fístula prostática y la infección de las vías urinarias) es realmente atribuible a la malformación congénita del menor, mas no a ese error de diagnóstico. Es decir, que las pruebas del proceso ordinario demuestran que existió omisión de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, al no detectar la malformación anorrectal, 2 Folio 31. pero que el daño sufrido “corresponde a las secuelas de la enfermedad congénita que el menor padece” 3. Respecto de la historia clínica, el a quo concluyó que el Tribunal Administrativo del Quindío “partió del supuesto de que existió una omisión por parte del ente hospitalario, en la medida que el médico encargado de realizar la valoración física al recién nacido detectó la malformación anorrectal, según la información registrada en la historia clínica. // Cosa distinta es que haya concluido que se desestructuró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada, por inexistencia de nexo causal entre la falla y el daño alegado”4. El a quo concluyó, entonces, que son razonables las conclusiones del Tribunal Administrativo del Quindío y que no pueden rebatirse mediante la acción de tutela, por cuanto esta no es una instancia adicional del proceso de reparación directa.

6. Impugnación La señora Carolina Ordóñez Bedoya impugnó la sentencia de primera instancia.

Para sustentar el recurso, la actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito

de tutela, es decir, insistió en que la negligencia médica provocó lesiones graves en el recién nacido y que, por ende, no es cierto que el daño sea una secuela de la enfermedad congénita. De modo que, según la recurrente, sí existe nexo causal entre la atención tardía del menor y el daño sufrido, pues, de haberse detectado oportunamente la enfermedad, se habría impedido la ruptura de vejiga, la fístula prostática y la infección en las vías urinarias. Por consiguiente, solicitó revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder la tutela pedida.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de 3 Folio 37. 4 Folio 37 y 37 vto. cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

Como se expuso en el acápite de antecedentes, la demandante sostuvo que la sentencia del 17 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración de la historia clínica del menor, porque no tuvo en cuenta que ahí se dejó constancia de que, al

momento del nacimiento, tuvo evolución satisfactoria y “deposición positiva”, a pesar de que eso no correspondió a la realidad. Según la parte actora, el galeno no detectó la malformación anorrectal y pese a eso se autorizó la salida del menor del hospital, cuando lo propio era intervenir quirúrgicamente al menor, con el fin de evitar la infección urinaria, rompimiento de vejiga y fístula prostática. En consecuencia, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia objeto de tutela incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, al estimar que no existió nexo causal entre el hecho dañoso y la falla en el servicio imputada a la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá.

3. Solución del problema jurídico 1.1. El defecto fáctico En términos generales, el defecto fáctico se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla. El defecto fáctico puede configurarse por acción o por omisión. La Corte Constitucional se refirió a las dos conductas constitutivas del defecto fáctico7 así: i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el

proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso. La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»8. También se ha dicho que una decisión puede ser inválida cuando se demuestra que el juez valoró indebidamente las pruebas del proceso. En ese caso se configuraría un defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, que, según la Corte Constitucional, se presenta en los siguientes eventos: 7 Sentencia T-324 de 2013. 8 Sentencia T-274 de 2012. (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su

arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso9. Para decidir la impugnación, la Sala destacará los apartes de la sentencia objeto de tutela que permitieron al Tribunal Administrativo del Quindío concluir que se rompió el nexo causal entre el daño y la falla del servicio imputado a la ESE Hospital La Misericordia. En primer lugar, el Tribunal Administrativo del Quindío encontró probado el daño antijurídico, así: En relación con este primer elemento, considera la Sala que el mismo se encuentra acreditado con la fotocopia de las historias clínicas que fueron arrimadas al proceso, tanto de la madre gestante –fol.49-52 C. Ppal.-, como del neonato – fol.26 a 48 C. ppal.; fol 14 a 266 C. pruebas 1; fol. 1 a 222; 249

a 310; 313 a 358 C. pruebas 2-, las cuales dan cuenta que efectivamente, para el día 25 de noviembre de 2007, nace el menor (…) al cual se le practica un examen médico general, sin encontrar anomalía alguna en el mismo, pero que al ser valorado al día siguiente por el médico pediatra se diagnóstica con “ano imperforado-férula uretral”, siendo imperante una intervención quirúrgica de colostomía, la cual es practicada el día 28 de noviembre de 2007, en la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN

DE DIOS.

De allí que se encuentre probado que el menor sufrió un daño, el cual, de acuerdo con la doctrina médica, es congénito, en lo que al diagnóstico se refiere; no obstante, es necesario estudiarse, si la omisión en la que incurrió el galeno de no detectar dicha afectación física, trajo consigo la consecuencia a que se hace referencia por el demandante, ya que como se verá más adelante dicha omisión no hace relación a los hechos objeto de demanda, por lo que se abstendrá la Corporación de profundizar sobre ese aspecto10. Seguidamente, la sentencia objeto de tutela concluyó que la omisión era imputable al ente hospitalario, pues la malformación anorrectal pudo haberse 9 Sentencia T-117 de 2013. 10 Folio 13 del expediente. detectado oportunamente. No obstante, a juicio, del tribunal, dicha omisión no fue la causa eficiente de las lesiones o secuelas sufridas por el menor. En palabras del tribunal: Efectivamente y así se encuentra demostrado en el expediente, que frente a

la valoración física realizada al recién nacido, nada se dijo sobre su malformación anorrectal – 49 C. Ppal.-dado que esta no fue detectada por el médico encargado de su práctica, ello, constituye una omisión que es imputable al ente hospitalario en la medida que se encuentra acreditado con la doctrina médica que frente a una revisión juiciosa del neonato, tal imperfección puede ser descubierta, situación que no ocurrió en el caso presente, razón por la cual la Sala considera que existió una falla imputable a la demandada, no obstante debe analizarse si el material probatorio que fue arrimado al proceso permite demostrar que dicha omisión fue la causa eficiente de las secuelas y lesiones que indica la parte actora, fueron sufridas por el menor y/o por el contrario, a pesar de haberse incurrido en dicho error, las consecuencias serían las mismas y por ende el nexo causal se rompería. En este elemento estructural, es menester resaltar que la parte demandante hace referencia a que con la omisión de valoración completa realizada por el médico al recién nacido se violaron los protocolos que estaba en el deber de practicar e irresponsablemente se ordenó su salida del centro hospitalario sin observar tal malformación; protocolos que en momento alguno fueron aportados al proceso para sustentar tal manifestación, de ahí que no puede pregonarse el incumplimiento de normas imperativas internas de la institución que no se encuentran acreditadas en el proceso, por ello, la omisión constituye falla en el servicio, no por la violación de los mentados procedimientos, sino por la ausencia de aplicación de los conocimientos

básicos que como médico debía ejercitar sobre el recién nacido11. Posteriormente, la sentencia del 17 de noviembre de 2016 se refirió al nexo causal y concluyó que se rompió el vínculo entre el hecho dañoso y la falla del servicio: Argumenta la parte demandante que existe un nexo causal entre el hecho dañoso y la falla en el servicio, en la medida que por no haberse detectado a tiempo la malformación con que venía el neonato, le generó ruptura de la vejiga que conllevó a que el menor defecara por las vías urinarias; que sumado a ello, se dio lugar a una intervención quirúrgica tardía; argumento que no comparte esta Corporación por las siguientes razones: Conforme lo ha mencionado la doctrina médica, la malformación anorrectal es una enfermedad frecuente de anomalías congénitas, de fácil reconocimiento clínico, y de manejo quirúrgico complejo; médicamente ha tenido varias clasificaciones y el actor (…), fue diagnosticado con Ano imperforado con fístula rectouretral, el cual es considerado el defecto más frecuente en varones. (…) 11 Folio 13 y 14 del expediente de tutela. Si existe una imperforación del ano y conforme al diagnóstico del médico especialista, la malformación es con fístula rectouretral, existe una comunicación interna entre dichos órganos, lo que implica que no pueda llegarse a la conclusión, que por la omisión del médico que valoró físicamente al menor, se haya producido la ruptura de la vejiga, precisamente por las características de su anomalía, criterio que coincide

con lo indicado por la doctora Beatriz Elena Álzate Hincapié Especialista en Cirugía Pediatra, cuando afirma frente al cuestionario practicado por la parte demandante para que se rindiera dictamen, lo siguiente: (…) “1°.No pueden determinarse secuelas físicas causadas como resultado de la ruptura de vejiga y defecación por las vías urinarias a temprana edad, ya que no existe intervención que haya causado dicha ruptura. Esta lesión existe por una malformación congénita con la cual nació el menor (…).

6. No corresponde a Cirugía Pediatría determinar secuelas Psicológicas.

No se configura en mi concepto negligencia médica, ya que en ningún momento los Cirujanos Pediátricos causaron ruptura de vejiga y defecación por vías urinarias. La fístula Recto Uretral Prostática encontrada en la cirugía realizada el 30 de Noviembre de 2009, forma parte de la malformación congénita, y existe antes de realizarse cualquier intervención. De allí que contrario a lo afirmado por el apelante, la omisión en que incurrió el médico y que pudo constituir una falla en el servicio, no es la causante de la ruptura de la vejiga y defecación por las vías urinarias, ella es inherente a la malformación que presentaba el menor la cual se formó durante su periodo de gestación en el vientre materno. (…) La colostomía fue practicada al menor el 28 de noviembre de 2007Fol. 2628 C. Ppal. y 325 a 337 C. pruebas 2-, es decir, al tercer día de nacido, no

existiendo evidencia que entre la fecha de nacimiento y el día de la intervención quirúrgica se haya causado una lesión y/o daño antijurídico al menor que constituya falla en el servicio a la entidad demandada, ya que tal y como lo manifestó la especialista en cirugía pediátrica la condición en salud sería igual y la ruptura de la vejiga no es resultado diferente, a la malformación que padece el menor. Por último, tampoco es de recibo la exposición que realiza el actor, respecto del informe técnico del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL, obrante a folios 367 a 372 del C. de pruebas 2, toda vez que si se lee con detenimiento, dicho argumento no constituyó un informe técnico, el perito forense realiza una transcripción de lo que constituye, según la literatura médica, una malformación anorrectal y concluye: “CONCLUSIÓN: respetuosamente se le recomienda al señor juez remitir este caso al departamento de Cirugía Pediátrica del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA o de la UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO para que resuelva los interrogantes propuestos por la parte actora y determinen sobre todo si el pronóstico de la evolución de la enfermedad congénita -ano imperforadocambia o es diferente si se diagnostica al momento del nacimiento vs 24 horas después…” (fol.372 C. Pruebas). Por lo tanto, conforme a lo expuesto, considera la Sala que en el sub judice, se rompe el nexo causal, desestructurando de esta forma, la endilgación de la responsabilidad administrativa y patrimonial en la demandada12.

Del recuento anterior, la Sala considera que está configurado el defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, toda vez que las conclusiones de la sentencia objeto de tutela se advierten contrarias a la evidencia probatoria del proceso ordinario de reparación directa, defecto que indudablemente incidió en que no se examinara adecuadamente tanto el daño como el nexo de causalidad. Son dos las razones de esa conclusión: Primera. La pretensión indemnizatoria de la demanda de reparación directa estaba fundada en la omisión en que incurrió la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, al no detectar oportunamente la malformación genética. Es decir, en el proceso ordinario no se imputó responsabilidad patrimonial al Estado por la malformación congénita del menor, sino por la omisión de no practicar adecuadamente el examen que la literatura médica denomina como de adaptación neonatal inmediata13. Luego, no es cierto, como lo concluyó la sentencia objeto de tutela, que el menor hubiera sufrido “un daño, el cual, de acuerdo con la doctrina médica, es congénito, en lo que al diagnóstico se refiere”. En este punto, el análisis del tribunal debió centrarse en determinar si la omisión de diagnóstico causó el daño, que no es otro que la ruptura de vejiga, la fistula prostática y la infección en las vías urinarias, perjuicios cuya indemnización se pretendía en el proceso ordinario. Segunda. El análisis probatorio de la sentencia del 17 de noviembre de 2016 denota incongruencia entre lo probado y lo decidido frente al “rompimiento del

nexo causal”, lo que indica que la providencia objeto de tutela se dictó en contravía de la evidencia probatoria y sin apoyo fáctico claro. Esa deficiencia probatoria, adicionalmente, influyó en el entendimiento respecto del nexo de 12 Folios 14 y 15 del expediente de tutela. 13 La Adaptación Neonatal Inmediata está representada por el conjunto de modificaciones cardiohemo-dinámicas, respiratorias y de todo orden sucedido en procura de la adecuación del ser humano al entorno atmosférico al nacer. De su éxito depende fundamentalmente el adecuado y exitoso tránsito de la condición intrauterina a la vida en el ambiente exterior. Requiere de la atención inmediata en sala de partos/nacimientos.

Ver: Ministerio de Protección Social, Norma Técnica de Atención al Recién Nacido. En:

http://207.58.191.15:8180/xmlui/bitstream/ha