CE-11001-03-15-000-2017-00592-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

INCIDENTE DE NULIDAD DENTRO DEL PROCESO DE REPARACIÓN

DIRECTA / PERJUICIO IRREMEDIABLE

[C]omo la inconformidad sobre la providencia del 17 de febrero de 2017 gira únicamente en torno a dicho exceso de competencia funcional, para la Sala esta circunstancia no es razón suficiente para conceder el amparo invocado por la accionante, comoquiera que esta tuvo a su alcance otros mecanismos ordinarios para su defensa, entre estos, el incidente de nulidad dentro del proceso de reparación directa. (…) Por último, en lo relativo a su solicitud de tener la tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, la Sala ha de desestimar tal petición, pues no advierte, siquiera de manera sumaria, la existencia de algún elemento probatorio que avale tal circunstancia. Lo anterior, sobre la base de la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual exige, cuando se alega un perjuicio irremediable, que quien afirma una vulneración con estas características debe acompañar su argumento de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar los hechos en los que basa sus pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00592-00(AC)

Actor: BERENICE OROZCO PULGARÍN Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la ciudadana Berenice Orozco Pulgarín, en contra de la providencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión.

1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela La ciudadana Berenice Orozco Pulgarín, actuando por intermedio de apoderado judicial, promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con ocasión del fallo de segunda instancia de fecha 17 de febrero de 2017, proferido dentro del proceso de reparación directa con radicado 63001333100420070043600. 1.2. Las pretensiones La accionante busca el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, que se deje sin efecto la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, «que revocó ilegalmente la sentencia del 31 de enero de 2012 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del circuito de Armenia, ordenando se dicte una sentencia sustitutiva dando paso

al recurso de apelación interpuesto por la parte actora». 1.3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la accionante expone los siguientes: 1.3.1. Mediante sentencia 039 del 31 de enero de 2012, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Armenia declaró administrativamente responsable al Hospital San Juan de Dios (de Armenia), por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte de su hija, la menor Yesenia Rivera Orozco. 1.3.2. Inconformes con la anterior decisión, la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, así como la llamada en garantía, La Previsora S.A., interpusieron el correspondiente recurso de apelación. 1.3.3. Por auto del 17 de abril de 2012, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión convocó a audiencia obligatoria de conciliación. 1.3.4. El 30 de abril de 2012, se llevó a cabo la audiencia; sin embargo, ante la incomparecencia de las demandadas, esta se dio por fallida y se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por aquellas. Consecuentemente, el Juzgado concedió la alzada para la parte demandante. 1.3.5. Casi cinco años después, el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, mediante fallo del 16 de febrero de 2017, resolvió el recurso de apelación en favor de las entidades demandadas (a pesar de que este no procedía) y decidió revocar la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos

Alega la parte actora que el Tribunal Administrativo del Quindío incurre en una vía de hecho por defecto procedimental, al haber dado trámite a las apelaciones interpuestas por los entes demandados, revocando la decisión de primera instancia, cuando los recursos interpuestos por estos habían sido declarados fallidos o desiertos por el Juzgado Segundo Administrativo en el acta de conciliación celebrada el día 30 de abril de 2012, debido a la incomparecencia de los apoderados de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia y de la llamada en garantía La Previsora S.A.

2. Actuación procesal 2.1. Trámite La acción de tutela fue admitida por esta Corporación mediante auto de 9 de marzo de 2017, en el que además se ordenó notificar como accionados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Descongestión, y a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia y a La Previsora S.A., como terceros interesados en la resultas del proceso, para que en el término de tres días y en ejercicio de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

2.1.1. Intervenciones 2.1.1.1. Del Tribunal Administrativo del Quindío Por escrito allegado a esta Corporación el 22 de marzo del corriente, el magistrado ponente de la sentencia controvertida, Alejandro Londoño Jaramillo, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela al no encontrar solidez en los argumentos esgrimidos por la accionante para acudir a la protección constitucional.

En síntesis, sostiene el Tribunal que la acción de tutela es improcedente debido a que la señora Berenice Orozco cuenta con otro medio de defensa a través del ejercicio del incidente de nulidad, el cual debió haberlo alegado al interior del respectivo proceso y no en la presente demanda. Asimismo, indica que, de apreciarse la tutela como mecanismo transitorio para la protección de sus derechos, la accionante no demostró siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable; por lo que tampoco cabe la procedencia del amparo bajo ese postulado. 2.1.1.2. De La Previsora S.A. Mediante escrito radicado el 21 de marzo del presente año, el representante legal de la entidad, Víctor Andrés Gómez Henao, pidió denegar la tutela de los derechos deprecados por la accionante, en razón de que no considera que el Tribunal Administrativo del Quindío haya incurrido en vía de hecho alguna, comoquiera que tenía plena competencia para conocer y resolver el recurso de apelación, que por contera fundamentó en un «estudio pormenorizado de las pruebas aportadas al proceso para estudiar el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad médica (…)». 2.2.2.3. De la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia Mediante un breve escrito enviado a través de correo electrónico el día 16 de marzo de 2017, el gerente de la entidad, Jorge Raúl Ossa Botero, solicitó denegar el amparo de los derechos invocados por la señora Berenice Orozco Pulgarín,

porque: 1) a su juicio los hechos de la demanda no son de relevancia constitucional; 2) no se agotaron todos los recursos procesales establecidos; 3) no existen irregularidades en el proceso; y 3) tampoco existe un argumentación fáctica o normativa «que soporte una hipotética vulneración».

3. Consideraciones 3.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2.º del artículo 1.º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela dirigida contra el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión. 3.2. Problema jurídico De encontrarse procedente el ejercicio de la presente acción de tutela, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío, al proferir la sentencia del 16 de febrero de 2017, incurrió en el defecto procedimental absoluto por resolver un recurso de apelación declarado desierto por parte del Juzgado

Segundo Administrativo de Descongestión de Armenia. Con el fin de dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) análisis de los requisitos generales de procedencia; iii) análisis de los requisitos especiales de procedibilidad (defecto procedimental absoluto); iv) el marco normativo (el derecho al debido proceso y el derecho al acceso a la administración de justicia); v) los hechos probados; vi) el análisis de la

Sala; y, vii) la conclusión. 3.2.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, dichos artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia fijadas por la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales

finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, la cual debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 3.2.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad 3.2.2.1. El asunto tiene relevancia constitucional, pues se centra en la

discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso (artículo 29 Constitución Política) y el acceso a la administración de justicia (artículo 229 ibídem). 3.2.2.2. Se agotaron los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Sobre el particular, más adelante se procederá al estudio de este requisito y se decidirá conforme al resultado que surja de su análisis. 3.2.2.3. Se presentó con inmediatez, dentro de un término razonable, toda vez que la providencia fue proferida el 16 de febrero de 2017 y la acción de tutela se radicó el 7 de marzo del mismo año (folio 17), con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena de esta Corporación. 3.2.2.4. Los hechos y los argumentos que se presentaron son claros en el escrito de tutela. 3.2.2.5. La presente acción no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso de reparación directa. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 3.3. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la

acción, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales especiales de procedibilidad del amparo, esto es, que la actuación judicial se encuentra viciada por alguno de los defectos orgánico, procedimental, fáctico y/o sustantivo; o que la decisión haya sido dictada sin motivación, bajo error inducido, desconociéndose el precedente judicial o por violación directa de la Constitución.5 En la presente tutela, la accionante alega la configuración del defecto procedimental absoluto porque el Tribunal Administrativo del Quindío, separándose claramente del procedimiento, resolvió un recurso de apelación que previamente había sido declarado desierto por parte del órgano a quo. 3.3.1. Del defecto procedimental absoluto Una de las garantías constitucionales del debido proceso es el principio de legalidad procesal, consistente en que las diferentes etapas y actuaciones a desarrollar dentro de los procesos están previamente definidas por el legislador y, solo ante el vacío legal, corresponde al funcionario judicial señalar términos procesales, más no fijar procedimientos distintos o trámites adicionales a los determinados en la ley para el desarrollo de las actuaciones judiciales. La exigencia de brindar seguridad jurídica a los destinatarios de las normas procesales, sin desconocerse la autonomía judicial, ha llevado a la necesidad de conceder el amparo constitucional para los casos en los que los funcionarios judiciales se apartan, injustificadamente, de las reglas adjetivas que definen las diversas etapas, cargas y deberes procesales de quienes intervienen ante sus

despachos. Esta situación suele advertirse cuando las partes se ven compelidas a realizar actuaciones o a cumplir cargas procesales que no están señaladas en la ley; cuando se les suprime, de manera caprichosa, el agotamiento de alguna etapa procesal o se las releva, sin razón objetiva, de cumplir cargas u obligaciones absteniéndose de declarar las consecuencias jurídicas adversas por su omisión. La ocurrencia de los anteriores supuestos configura el denominado defecto procedimental6, el cual, según el criterio de la Corte Constitucional, este puede ser de dos tipos, a saber: (i) de carácter absoluto, que se presenta cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial de éste, caso en el cual afecta directamente el derecho al debido proceso, o cuando 5 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 6 Sentencia T-213 de 2012. escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables a un caso concreto; y, (ii) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando un funcionario judicial utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia habida cuenta de que sacrifica el derecho de acceso a la administración de justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de aplicar el tenor literal de las formas procesales. En otras palabras, el juez asume una ciega obediencia a la ley

procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las partes en contienda. En definitiva, se puede concluir que los defectos en la aplicación del procedimiento hacen procedente la acción de tutela, cuando comprometen los derechos de los sujetos procesales.

4. Marco normativo 4.1. El derecho fundamental al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso. Dicho precepto constituye una garantía iusfundamental aplicable a «toda clase de actuaciones judiciales y administrativas»7, razón por la que tiene un ámbito de aplicación que se extiende a todas las tareas, procedimientos y procesos administrativos que aparejen consecuencias para los administrados.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado de manera amplia y reiterada que el derecho al debido proceso es uno de los pilares fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, razón por la que su protección y garantía es un deber fundamental.8 Sobre su contenido, la Corte ha precisado que el debido proceso se entiende «como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia».9 Adicionalmente, la Corte ha explicado que dentro de sus elementos esenciales se destacan: i) la garantía de acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia, con el fin de lograr una pronta resolución judicial y el derecho a la jurisdicción; ii) la garantía de juez natural; iii) las garantías inherentes a la legítima defensa; iv) la

determinación y aplicación de trámites y plazos razonables; v) la garantía de imparcialidad, entre otras.10 7 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 8 Al respecto, ver las sentencias T-416 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-331 de 2012 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), C-034 de 2014 (M.P. María Victoria Calle) y C-083 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Con base en estos elementos, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, para garantizar la existencia del debido proceso en las actuaciones judiciales o administrativas, es necesaria la existencia de un procedimiento previamente establecido en la ley, de manera que, en desarrollo del principio de legalidad, se deban respetar las formas propias de cada juicio y la garantía de todos los derechos fundamentales.11 4.2. El derecho fundamental al acceso a la administración de justicia Consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, el derecho al acceso efectivo a la administración de justicia ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en el Estado de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta

sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. Aquella prerrogativa de la que gozan las personas, naturales o jurídicas, de exigir justicia, impone a las autoridades públicas, como titulares del poder coercitivo del Estado y garantes de todos los derechos ciudadanos, distintas obligaciones para que dicho servicio público y derecho sea real y efectivo. En general, las obligaciones que los estados tienen respecto de sus habitantes pueden dividirse en tres categorías, a saber: las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar los derechos humanos.12 Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la prestación jurisdiccional a todos los individuos, a través del uso de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. De esta forma, el derecho de acceso a la administración de justicia constituye un presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales, ya que, como ha señalado la Corte Constitucional «no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso».13 En definitiva, el derecho de acceso a la administración de justicia se erige como uno de los pilares que sostiene el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que abre las puertas para que los individuos ventilen sus controversias ante las autoridades judiciales y de esta forma se protejan y hagan efectivos sus derechos.

5. Hechos probados 11 Corte Constitucional. Sentencia C-641 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-283 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

13 Corte Constitucional. Sentencia T-268 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 5.1. Mediante sentencia del 31 de enero de 2012, proferida dentro del proceso de reparación directa 63001333100420070043600, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Armenia declaró administrativamente responsable al Hospital San Juan de Dios (de Armenia), por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte de la hija de la accionante, la menor Yesenia Rivera Orozco. 5.2. Disconformes con la anterior decisión, la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, así como la llamada en garantía, La Previsora S.A., interpusieron recurso de apelación. 5.3. Por auto del 17 de abril de 2012, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Armenia convocó a la audiencia obligatoria de conciliación prevista por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 para conceder la alzada cuando la sentencia de primera instancia en los procesos contenciosos administrativos tiene carácter condenatorio (f.5). 5.4. El 30 de abril de 2012, se llevó a cabo la audiencia; sin embargo, ante la incomparecencia de la parte demandada, el Juzgado determinó darla por fallida y declaró desierto el recurso de apelación por ella interpuesto. No obstante, lo concedió a la parte demandante (ff. 6 y 7). 5.5. Mediante sentencia del 16 de febrero de 2017, el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío resolvió el recurso de apelación en favor de las

entidades demandadas (a pesar de que este había sido declarado desierto) y decidió revocar la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda (ff. 8 al 17).

6. Análisis de la Sala En el presente caso, alega la accionante que en el proceso de reparación directa con radicado 63001333100420070043600, el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en vía de hecho por defecto procedimental absoluto, toda vez que en la sentencia del 16 de febrero de 2017 resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia de la primera instancia, habiendo sido este declarado desierto por el Juzgado Segundo Administrativo de Armenia mediante auto de 30 de abril de 2012.

Para resolver el anterior problema, la Sala comprobará, a partir de la documental aportada al proceso, si efectivamente el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, contra la sentencia de primera instancia del 31 de enero de 2012, dentro del mencionado proceso de reparación directa fue legalmente declarado desierto y, con base en ello, determinar si en la providencia objeto de la tutela existió una actuación susceptible de ser valorada como vía de hecho por defecto procedimental absoluto. Pues bien, obra dentro del plenario auto de fecha 30 de abril de 2012 (ff. 6 y 7), proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Armenia, a través del cual se recoge el acta de la audiencia pública de conciliación fijada para

la acción de reparación directa 63001333100420070043600. En dicho auto, el Juez tomó las siguientes decisiones: declarar fallida la audiencia, desierto el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, y conceder la alzada para la demandante. En lo que a este caso interesa, es necesario identificar el sustento legal por el cual el Juez Segundo de Armenia declaró desierto el recurso de apelación de la demandada, pues de ello depende la configuración del defecto procedimental absoluto que se le endilga al Tribunal Administrativo del Quindío. Sobre el particular, la Ley 1395 de 2010 «Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial», adicionó en su artículo 70 un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 200114, cuyo contenido, en lo relacionado con la oportunidad para la audiencia de conciliación, dispuso lo siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Parágrafo. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso. (Negrilla fuera del texto) En ese sentido, la obligatoriedad de la asistencia para las partes impone al juez el deber de aplicar dos consecuencias procesales en relación con el recurso de apelación, a saber: i) la comparecencia es requisito para la concesión del recurso

y, ii) no comparecer conlleva que el recurso sea declarado desierto. Como se indicó, estas fueron precisamente las determinaciones a las que arribó el Juez Segundo Administrativo de Armenia en el auto del 30 de abril de 2012, toda vez que, como la demandada en el proceso de reparación directa, la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, no compareció a la audiencia, lo consecuente era declarar desierto el recurso de apelación que había interpuesto. Pues bien, una vez analizada la providencia del Tribunal Administrativo del Quindío de 16 de febrero de 2017, observa la Sala que, tal y como lo alega la tutelante, dicho juzgador, a pesar del contenido del auto del 17 de abril de 2012, no solo tuvo por presentado en tiempo y forma el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sino que revocó la decisión del a quo y negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos en los que dicho recurso se fundamentaba. 14 «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones». En relación con las anteriores evidencias, el artículo 328 del Código General del Proceso indica que la competencia del ad quem, a la hora de resolver la apelación, se encuentra limitada a los puntos señalados por el recurrente; salvo que ambas partes apelen toda la decisión o el no recurrente se adhiera al recurso de su contraparte, en cuyo caso el juez puede resolver sin ninguna limitación. Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las

decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…) Asimismo, el precepto le advierte al juez de