CE-11001-03-15-000-2017-00601-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

SUPRESIÓN DE CARGOS EN PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN DE

ENTIDADES / DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA

EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO / DERECHO A LA

REINCORPORACIÓN DE EMPLEADO DE CARRERA - No es absoluto / REINCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL - No se acredito la equivalencia del cargo en la nueva planta de personal ni tener mejor derecho que los incorporados / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera que la providencia del Tribunal Administrativo de Sucre no desconoció la condición de empleada en carrera administrativa de la [actora] ni la jurisprudencia del Consejo de Estado, que reconoce el derecho a la reincorporación de dichos servidores públicos, cuando se presenta una supresión del cargo en los procesos de reestructuración de las entidades, pues la autoridad judicial resaltó que la situación de la actora le permitía optar por la reincorporación o la indemnización, siempre que se presentarán las condiciones para ello, lo cual se debía verificar en el caso particular. En virtud de lo anterior, el Tribunal analizó en conjunto el material probatorio allegado al proceso y concluyó que, los derechos de carrera no son absolutos, por cuanto la normativa aplicable y la jurisprudencia ha precisado que la reincorporación no es una situación administrativa que opere de manera automática, sino que está supeditada a la equivalencia del cargo en la nueva planta de personal y a que el interesado acredite mejores calidades que los demás empleados, los cuales fueron aspectos

que no se demostraron en el caso concreto por la actora. ACTOS ADMINISTRATIVOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL DE LEGALIDAD EN PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA - aplicación / OFICIO DE COMUNICACIÓN DE DESVINCULACIÓN DEL CARGO - Auto de tramite / ACTO ADMINISTRATIVO QUE SUPRIME CARGO - Demandable al ser el que define situación laboral particular [T]ampoco se advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante, por la interpretación que realizó el Tribunal accionado en relación a la naturaleza jurídica de la comunicación demandada, al considerar que el acto administrativo demandable era el Decreto Nº 050 de 30 de noviembre de 2004 por haber definido la situación laboral de la actora y no la comunicación de la misma fecha, que era un mero acto de trámite, pues, como se indicó anteriormente, sobre el asunto existes varias interpretaciones jurisprudenciales aceptables, y si el Tribunal decidió aplicar una de ellas, esa situación de ninguna manera constituye un desconocimiento del precedente, pues se entiende que actuó bajo los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00601-00(AC)

Actor: MARIBEL OLIVA ROMERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Maribel Oliva Romero contra el Tribunal Administrativo de Sucre.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones La señora Maribel Oliva Romero en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y principio de confianza legítima, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Sucre, al proferir la sentencia de 28 de julio de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la accionante contra el municipio de San Benito de Abad.

En el escrito de tutela, la accionante solicita: “(…) PRIMERA: Que se ampare mis Derechos Fundamentales a la igualdad, el Debido Proceso, el Acceso a la Administración de Justicia, la Confianza Legitima en la persistencia de las decisiones judiciales, infringidos por la sentencia de instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. En esa medida, se disponga dejar sin efecto la sentencia revocatoria de fecha 28 de julio de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, y en efecto se ordena (sic) dicte fallo de reemplazo, atendiendo sus propios PRECEDENTES sobre el mismo tema y los PRECEDENTES del Consejo de Estado citado (…)”.

2. Los hechos y consideraciones del actor La accionante expone como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fols 1 - 5): Señala que el Alcalde del municipio de San Benito de Abad mediante Decreto Nº

138 del 28 de junio de 1995 la nombró provisionalmente en el cargo de recepcionista. Indica que participó en un concurso de méritos y tras superar todas las etapas, fue nombrada en periodo de prueba, por medio de Decreto Nº 161 de 19 de diciembre de 1997 en el cargo de Recepcionista Código 9910, Grado 06, con calificación satisfactoria, hasta el 15 de marzo de 1998 cuando fue retirada discrecionalmente del servicio, sin embargo por sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre fue reintegrada, pero en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550, Grado 06, a partir del 3 de febrero de 2003. Relata que el Alcalde del municipio de San Benito de Abad expidió el Decreto Nº 050 de 30 noviembre de 2004 “Por el cual se establece la Planta de Personal del Municipio de San Benito de Abad”, con base en el cual, el Secretario General, Administrativo y de Gobierno del municipio profirió la Comunicación S/N de 30 de noviembre de 2004, informándole el retiro del servicio por supresión del cargo que venía ocupando. Aduce que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo, que mediante sentencia de 30 de enero de 2012 accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante tenía derechos de carrera administrativa y por lo tanto tenía derecho a que se le permitiera incorporarse automáticamente a la nueva planta de personal. Informa que el municipio de San Benito de Abad presentó recurso de apelación

contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Sucre, que por sentencia de 28 de julio de 2016 la revocó y negó las pretensiones de la parte demandante. Manifiesta que el Tribunal incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y el mismo Tribunal, sobre el fuero de estabilidad laboral y el derecho de incorporación de los empleados en carrera administrativa, al no tener en cuenta su condición de empleada inscrita en carrera, que le garantizaba su incorporación a la nueva planta de personal del municipio de San Benito de Abad, como medida de protección a la supresión de su cargo, ocurrida en el proceso de reestructuración adelantado por la entidad. Agrega que la providencia del Tribunal, tampoco tuvo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la naturaleza de las comunicaciones y oficios que informan la supresión de cargo y la viabilidad de demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

3. Trámite Mediante auto de 8 de marzo de 2017 (fol. 107) se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la accionada, Tribunal Administrativo de Sucre (fol. 10) y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, el municipio de San Benito de Abad (fol. 109).

4. Intervenciones 4.1 El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Sincelejo realiza una descripción de cada una de las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Maribel Oliva Romero

contra el municipio de San Benito de Abad, desde la presentación de la demanda el 30 de marzo de 2005 hasta la sentencia de 28 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, revocando el fallo de primera instancia emitido por el juzgado el 30 de enero de 2012 (fols. 115 – 116). 4.2 El Tribunal Administrativo de Sucre solicita que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Maribel Oliva Romero, con fundamento en lo siguiente (fols. 118 – 124). Señala que dado el carácter residual y sumario de la acción de tutela, por regla general este mecanismo de amparo es improcedente para cuestionar providencias judiciales, sin embargo, cuando se advierta una situación de gravedad y concurran las causales genéricas y especiales de procedibilidad previstas por la jurisprudencia constitucional resulta procedente la protección de derechos fundamentales, a través de esta vía constitucional. Indica que la sentencia de 28 de julio de 2016 proferida por la Corporación realizó un análisis adecuado de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable, sin incurrir en conclusiones arbitrarias o contrarias a derecho. Luego de transcribir parte de la sentencia cuestionada, concluyó que la decisión adoptada en la providencia se ajustó a la pauta jurisprudencial reinante sobre el retiro del servicio por supresión del cargo, acorde con la valoración de las circunstancias fácticas probadas en el curso del proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Sucre, al proferir la sentencia de 28 de julio de 2016 incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la misma corporación, al revocar la sentencia de 30 de enero de 2012 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo y negar la incorporación de la señora Maribel Oliva Romero a la nueva planta de personal del municipio de San Benito de Abad,

teniendo en cuenta los derechos de carrera administrativa que tenía la accionante, como medida de protección a la supresión de su cargo en la entidad.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

1 Decreto 1382 de 2000 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela, numeral 2° del artículo 1°, “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de

2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto

material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el

precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al

precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”5. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

4. Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los

derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y principio de confianza legítima los cuales constituyen un bien jurídico constitucionalmente amparado. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la actora contra el municipio de San Benito de Abad y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión6. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 28 de julio de 2016, se notificó a las partes por anotación en estado el 2 de septiembre de 2016 (fol. 17 reverso), y la demanda de tutela se presentó el 3 de marzo de 2017 (fol. 49), es decir, dentro de un término prudencial. 5 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 6 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad

4.2.1 El desconocimiento del precedente jurisprudencial La señora Maribel Oliva Romero, plantea la vulneración de los derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y principio de confianza legítima, porque considera que el Tribunal Administrativo de Sucre, al proferir la sentencia de 28 de julio de 2016 incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y del mismo Tribunal, al no tener en cuenta su condición de empleada inscrita en carrera administrativa, para garantizarle una estabilidad laboral y permitirle la incorporación a la nueva planta de personal del municipio de San Benito de Abad, como medida de protección a la supresión de su cargo, ocurrida en el proceso de reestructuración adelantado por la entidad. Con el fin de estudiar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis jurídico realizado por el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia de 28 de julio de 2016, en la cual consideró lo siguiente (fols. 6 - 17): “(…) 3. La condición de empleada de carrera de la demandante. Arguyó la parte demandada que la actora no demostró su inscripción en el registro de carrera administrativa previo a la superación con calificación satisfactoria del período de prueba y por tanto no podría tenérsele como empleada de carrera. En lo que atañe a la calidad de empleada de carrera administrativa de la demandante, se advierte que mediante Decreto No. 161 de 1997 fue nombrada por el Alcalde Municipal de San Benito de Abad en período de prueba, para ocupar el cargo de Recepcionista Código 9910 Grado 06,

luego de haber superado el Concurso de Méritos convocado por esa entidad a través del Decreto No. 140 del 13 de noviembre de 1997 y a pesar de no constar su inscripción en el registro de carrera administrativa, ni la superación con calificación satisfactoria del período de prueba al que ha hecho alusión el demandado, ello puede inferirse del tiempo en que ésta permaneció en la entidad luego de haber sido nombrada en esa condición, este es, más de seis (6) meses, pues, según el certificado de fecha 17 de enero de 2005 expedido por la Secretaría General, Administrativa y de Gobierno Municipal de San Benito de Abad, se hizo constar que la señora Maribel Oliva Romero prestó sus servicios a esa entidad, como Recepcionista desde el 24 de diciembre de 1997 hasta el 15 de marzo de 1998 y posteriormente, en el cargo de Auxiliar Administrativo desde el 25 de febrero de 2003, cuando fue reintegrada por orden del Tribunal Administrativo de Sucre, hasta el 30 de noviembre de 2004, cuando fue retirada por supresión del cargo. Así mismo, de la comunicación de fecha 30 de noviembre de 2004 en la que se le indicó que le asistía el derecho a optar, conforme a lo preceptuado en el Art. 39 de la Ley 443 de 1998 (fl 46 C. Principal), por ser reincorporada o indemnizada, derechos que solo emanan de la carrera administrativa. Además, no desconoce la Sala que si bien en principio le correspondía a la actora probar su condición de empleada de carrera, no es menos cierto que en virtud de la inversión de la carga de la prueba era la Administración la que se encontraba en mejores condiciones para demostrar que la señora

Maribel Oliva Romero no había superado el período de prueba y por eso carecía de los derechos que emanan de la carrera administrativa y no lo hizo. 4 La similitud de cargos. (….) Por su parte, alega el recurrente que, contrario a lo considerado por el A quo, el cargo de Secretario Código 540 Grado 06, no guarda equivalencia con el de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 06. Pues bien, en los Decretos Nos. 257 del 9 de agosto de 2004, por el cual se adoptó el Manual de Funciones, Requisitos y Equivalencias, de los empleos de la Planta de Personal de la Alcaldía Municipal de San Benito de Abad, vigente antes de la reestructuración y 051 del 30 de noviembre de 2004 por el cual se adoptó el nuevo Manual de Funciones, Requisitos y Equivalencias de los empleos de la Planta de Personal de la Alcaldía Municipal de San Benito de Abad, se señalaron con relación a las funciones de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 06 y Secretario Código 540 Grado 12, respectivamente, las siguientes: (…) Así mismo, en los mencionados Manuales de Funciones, se establecieron los requisitos para ocupar dichos cargos, así: (…) El análisis comparativo de las funciones asignadas a ambos cargos, permite a la Sala llegar a una conclusión diferente a la adoptada por el A quo, pues, no existe igualdad ni similitud en las mismas y si bien pudiera haberse incluido en las de Secretario algunas de las desempeñadas por el Auxiliar Administrativo, ello se justifica en la medida en que precisamente en el estudio técnico se hubiera señalado que en la Dependencia Despacho del

Alcalde existían cargos con duplicidad de funciones (fl. 153) – lo que condujo a que se suprimiera uno de los dos (2) cargos de Secretario y el Auxiliar Administrativo que venía siendo ocupado por la demandante (fl. 158). Tampoco comparte la Sala la deducción realizada por el A quo según la cual al ser equivalente los cargos, la actora “…al ser empleada de carrera tenía derecho preferente a ser incorporada en ese nuevo cargo que se creó…”, en razón a que la incorporación no deviene de manera automática sino que es preciso demostrar además de la equivalencia en los cargos, que se ostentan calidades y cualidades superiores a los que fueron incorporados, es decir, el mejor derecho. En el presente asunto, - se itera- (sic) es claro que el cargo de Secretario Código 540 Grado 06 que pervivió en la nueva Planta de Personal no es equivalente al de Auxiliar Administrativo Código 565 Grado 06 que venía desempeñando la demandante, razón por la cual no podía ordenarse su reintegro (…)” Para el Tribunal Administrativo de Sucre, si bien, la señora Maribel Oliva Romero no acreditó directamente que se encontraba inscrita en carrera administrativa, sí demostró que mediante Decreto Nº 161 de 1997 fue nombrada por el Alcalde del municipio de San Benito de Abad, en periodo de prueba, para ocupar el cargo de Recepcionista Código 9910 Grado 06, luego de superar el concurso de méritos convocado por la entidad, a través del Decreto Nº 140 de 13 de noviembre de 1997. El Tribunal también resaltó la certificación de tiempo de servicios de fecha 17 de

enero de 2005 expedida por la Secretaría General, Administrativa y de Gobierno del municipio de San Benito de Abad, en la que constaba que la accionante laboró para la entidad, como Recepcionista desde el 24 de diciembre de 1997 hasta el 15 de marzo de 1998 y posteriormente, como Auxiliar Administrativo desde el 25 de febrero de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2004, lo que permitía inferir que había sido nombrada en periodo de prueba por más de seis meses, el cual era un tiempo suficiente para haber superado a satisfacción esta condición e ingresado formalmente a la carrera administrativa. La autoridad judicial accionada señaló que la condición de empleada en carrera administrativa de la señora Maribel Oliva Romero también se podía deducir del contenido de la comunicación de 30 de noviembre de 2004, pues en la misma le informa la supresión de su cargo y le concede la posibilidad de optar por la reincorporación o indemnización, conforme al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, lo cual es una prerrogativa propia de los empleados de carrera administrativa. De igual manera, el Tribunal señaló que, si bien, en principio la demandante tenía la obligación de demostrar su condición de empleada en carrera administrativa, también era cierto, que la entidad estaba en mejores condiciones para acreditar lo contrario, sin embargo, a pesar que intervino en el proceso no desvirtuó las afirmaciones de la señora Maribel Oliva Romero. Posteriormente, la autoridad demandada estudió el Decreto Nº 257 de 9 de agosto de 2004, para examinar las funciones, requisitos y equivalencias del cargo de Auxiliar Administrativo Código 565 Grado 06, que ocupaba la accionante antes del

proceso de reestructuración en el municipio de San Benito de Abad y, el Decreto 051 de 30 de noviembre de 2004, con el cual se estableció el empleo de Secretario Código 540 Grado 06 en la nueva planta de personal de la entidad, lo que le permitió concluir que no existía identidad en las funciones y requisitos, que llevara a imponer la reincorporación de la actora en dicho cargo. Para el Tribunal, la reincorporación no era una medida que pudiera operar de forma automática, pues además de constatarse la existencia del cargo en la nueva planta de personal, con igualdad de funciones y requisitos al ocupado, el interesado debía acreditar que tenía mejor derecho que otras personas, es decir, que se ostentaba calidades y cualidades personales y profesionales superiores a los demás empleados, máxime cuando los empleos en la entidad se redujeron con ocasión de la reestructuración, como se evidenciaba en el estudio técnico allegado al proceso ordinario. Con base en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que, si bien, el material probatorio allegado al proceso ordinario permitía colegir que la señora Maribel Oliva Romero tenía la condición de empleada en carrera administrativa, ello no era suficiente para ordenar su reincorporación a la nueva planta de personal del municipio de San Benito de Abad, pues no se demostró que en la nueva estructura de la entidad existía un cargo con igualdad de funcion