CE-11001-03-15-000-2017-00619-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / TÉRMINO RAZONABLE PARA PRESENTAR LA ACCIÓN DE TUTELACómputo / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LA FUERZA

PÚBLICA

[L]a Sala encuentra no cumplido el requisito bajo estudio, puesto que luce irrazonable el tiempo superior a seis (6) meses que transcurrió entre la ejecutoria del último fallo cuestionado (28 de septiembre de 2012) y la radicación de la acción de tutela (7 de marzo de 2017). (…) para la Sala no son de recibo las razones que la parte actora presentó en la impugnación, con las que pretendió justificar el tiempo que tardó en interponer la presente acción de tutela (…) el actor propuso que la inmediatez se le contara a partir del 23 de febrero de 2017, fecha en la que se profirió el fallo de reemplazo de segunda instancia, C.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter, en lo que respecta al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) en el que obró como demandante el señor [J.L.B.B.]. (…) toda vez que (…) fue retirado del servicio por los mismos fundamentos de hecho y de derecho en comparación con él. Ello, porque se vio involucrado en, exactamente, la misma situación que terminó en su propia investigación penal y disciplinaria. De ese modo, en su sentir, se le debe aplicar el

mismo rasero a su asunto. (…). Sin embargo, (…) No puede aceptarse lo alegado en la impugnación, toda vez que el fallo al que se hizo referencia allí corresponde a un proceso judicial diferente al que el actor promovió y, por tanto, distinto a aquel en el que realmente fue parte. En ese sentido, el origen de su reclamo constitucional es, en efecto, el proveído que resolvió definitivamente el litigio de su interés y no otro en el que la controversia se resolvió de acuerdo a las particularidades de ese preciso caso. De ese modo, comoquiera que el hecho generador de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales se encuentra en la expedición de la providencia enjuiciada a alturas de la presente acción de tutela, es esa decisión la que, a todas luces, debe servir como referencia para efectos de contabilizar la inmediatez.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 de 1991 / DECRETO 1069 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00619-01(AC)

Actor: JOHN FREDDY PÉREZ MEJÍA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 18 de mayo de 2017, por el cual la Sección Cuarta de esta Corporación “declaró

improcedente” el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo El señor John Freddy Pérez Mejía, actuando en nombre propio, mediante escrito radicado ante la Secretaría General de esta Corporación el 7 de marzo de 2017

(ver folios Nos. 1-21), interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Cauca, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Las anteriores garantías las estimó desconocidas con ocasión de los fallos del 16 de junio de 2009 y 6 de septiembre de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, los cuales fueron proferidos por las autoridades judiciales accionadas, respectivamente. A través de estos, se negaron las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho que fueron formuladas por él contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio. A título de amparo, solicitó: “Se ordene al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B – [MAGISTRADO] PONENTE: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE, dentro del proceso de ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, RADICACIÓN No. 19001-23-31-000-2004-01706-01, para que sustituya la sentencia de fecha 06 de septiembre de 2012, procediendo a declarar la nulidad del Decreto No. 826 de fecha 16 de marzo de

2004 proferido por el Ministerio de Defensa Nacional” (Negrilla y mayúsculas sostenidas dentro del texto). Con el fin de sustentar su petición, argumentó que: 1.1. Los fallos enjuiciados incurrieron en defecto fáctico, dado que: 1.1.1. La prueba principal en la que basaron su decisión, es decir, el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, dentro de la que se recomendó su retiro del servicio, por un lado, no le fue notificada y, por otro, no contenía las razones por las cuales llegó a dicha recomendación. Además, el Decreto demandado nunca mencionó el acta en cita dentro de sus consideraciones, por lo que se puede evidenciar que no la tuvo en cuenta. 1.1.2. No se sopesó adecuadamente, frente a los hechos que dieron lugar a su retiro del servicio, su correspondiente hoja de vida, la cual muestra que su carrera policial fue impecable y estuvo colmada de felicitaciones y condecoraciones, las cuales fueron registradas en dicho documento. 1.2. Se le vulneró su derecho a la igualdad de trato. Lo anterior, dado que, en el caso del sargento segundo Jorge Luis Bermúdez Barahona – quien estuvo involucrado en las mismas circunstancias de hecho que terminaron en su retiro de la institución –, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de su respectiva demanda. Ello, mediante fallo del 23 de febrero de 2017, Expediente No. 2011-219-01

(0472-2014), C.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Dicha decisión fue adoptada en cumplimiento de lo ordenado en providencia de tutela del 24 de noviembre de 2016, Expediente No. 2016-1971-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, que concedió el amparo.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 2.1. El 4 de agosto de 2004, el actor interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad del Decreto 826 del 16 de marzo de 2004, que lo retiró del servicio por la causal de “Voluntad del Gobierno Nacional” (ver folios Nos. 44-46). 2.2. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 16 de junio de 2009, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, en consideración a que el acto demandado fue dictado conforme a derecho.

Ello, en la medida en que, para la institución demandada, resultaba necesario retirar al accionante del servicio, toda vez que su desempeño allí se vio gravemente afectado. Esto fue cierto, ya que terminó involucrado en prácticas delictivas que implicaron investigaciones penales y disciplinarias (ver folios Nos. 47-57). 2.3. En segunda instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con fallo del 6 de septiembre de 2012, confirmó el proveído

apelado por la parte demandante. Esto, por cuanto la parte actora no probó que el acto demandado estuviera viciado de desviación de poder. En cambio, sí quedó demostrado que el retiro del accionante se debió a razones del servicio, las cuales son independientes de los resultados de las investigaciones, penal y disciplinaria, que estuvieron en curso (ver folios Nos. 58-77).

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda En virtud del auto del 9 de marzo de 2017, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, a las que concedió el término de dos (2) días para que rindieran el informe correspondiente. Igualmente, vinculó al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional, en su calidad de demandados dentro del citado proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (ver folio No. 122). 3.2. Pronunciamiento por parte de la Policía Nacional Mediante memorial radicado el 21 de marzo de 2017, el Secretario General de la institución afirmó que el asunto no cumple con el requisito de inmediatez, ya que han pasado más de cincuenta y tres (53) meses desde que se notificó el fallo de segunda instancia, atacado. De todas formas, indicó que el retiro del servicio del actor se llevó a cabo en debida forma, según lo encontraron los falladores accionados. Esto es, por razones del buen servicio, motivos que son distintos de los procesos, disciplinario y penal, que tuvo que enfrentar el accionante, con ocasión de los hechos delictivos en los que se vio inmiscuido (ver folios Nos. 131135). 3.3. Conducta de las autoridades judiciales accionadas y de la cartera ministerial vinculada El Tribunal Administrativo del Cauca, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Ministerio de Defensa Nacional guardaron silencio dentro del presente trámite, a pesar de haber sido notificadas en debida forma (ver folios Nos. 125-127). 3.4. El fallo impugnado En sentencia del 18 de mayo de 2017, la Sección Cuarta de esta Corporación “declaró improcedente” el amparo solicitado, al encontrar incumplido el requisito de inmediatez. Ello, porque “la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida el 6 de septiembre de 2012 y notificada por edicto desfijado el 25 de septiembre de 2012, así a la fecha de presentación de esta acción, 7 de marzo de 2017, transcurrieron 4 años, 5 meses y 10 días” (ver folios Nos. 138-142). 3.5. Impugnación presentada por la parte actora A través de escrito radicado el 8 de junio de 2017,1 el actor impugnó la decisión de primera instancia. Como sustento, afirmó que, en su caso, la inmediatez se debe contar desde el proveído del 27 de febrero de 2017, fecha en la que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó fallo de reemplazo dentro 1 La Sala encuentra que el fallo recurrido fue dictado el 18 de mayo de 2017. Posteriormente, la respectiva notificación se surtió mediante oficio del 7 de junio del mismo año. Seguidamente, la

impugnación se radicó el 8 ibídem ante la Secretaría General de esta Corporación. Por tanto, el recurso bajo examen se presentó en tiempo. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el uniformado en retiro Jorge Luis Bermúdez Barahona. Ello, porque dicho policial fue separado del servicio por los mismos motivos que él, situación que implica que, desde el proferimiento de la providencia en referencia, se consumó la vulneración alegada en el escrito introductorio de la presente acción (ver folios Nos. 150-151).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, la Sección es competente para resolver la presente impugnación.

2. Problemas jurídicos En consideración a que el requisito de inmediatez fue declarado incumplido por la sentencia impugnada y a que el asunto fue materia del recurso interpuesto, le concierne a la Sala abordar el siguiente problema jurídico: 2.1. ¿Se supera o no, en el sub examine, el requisito de inmediatez?

Si este se supera: 2.2. ¿Vulneran o no, los fallos enjuiciados, los derecho invocados por el actor, de acuerdo con las razones alegadas por éstos en el escrito de tutela?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se tratarán los siguientes asuntos: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la

inmediatez como requisito de procedibilidad adjetiva, y (iii) el análisis del caso concreto. 3.1. Acción de Tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012,2 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3 y, como resultado, declaró su procedencia.4 Así pues, esta Sección, de manera reiterada, ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que se cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 4 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando estos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, al no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se estudiará el caso de la referencia.

3.2. La inmediatez como requisito de procedibilidad Frente al requisito de inmediatez, se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable,5 el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues, de lo contrario, se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría la finalidad del amparo de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo.6 De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses, contados desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección – que en este caso es la ejecutoria de la sentencia enjuiciada en tutela –, hasta la presentación del escrito de amparo. En ese sentido, cuando este lapso es excesivo se declara la improcedencia de la acción. No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional ha indicado reiteradamente que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los

derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”.7 5 Dicho criterio fue expuesto en la siguiente sentencia: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), Actor: Alpina Productos Alimenticios, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, fue reiterado, entre otros, en los siguientes fallos: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencias del 26 de febrero del 2015, Expediente No. 201500045-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 15 de octubre del 2015, Expediente No. 2015-01605-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-290/2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Para efectos de este tipo de examen, pueden verse, por ejemplo, las siguientes sentencias emitidas por la Corte Constitucional: T-1229/2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-684/2003, 3.3. Análisis del caso concreto En cuanto al caso concreto, la Sala encuentra no cumplido el requisito bajo

estudio, puesto que luce irrazonable el tiempo superior a seis (6) meses que transcurrió entre la ejecutoria del último fallo cuestionado (28 de septiembre de 2012) y la radicación de la acción de tutela (7 de marzo de 2017).8 En sentido de lo expuesto anteriormente, y por lo que se verá, para la Sala no son de recibo las razones que la parte actora presentó en la impugnación, con las que pretendió justificar el tiempo que tardó en interponer la presente acción de tutela. Como quedó reseñado en el acápite correspondiente, el actor propuso que la inmediatez se le contara a partir del 23 de febrero de 2017, fecha en la que se profirió el fallo de reemplazo de segunda instancia, C.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter, en lo que respecta al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2011-219-04 (0472-2014), en el que obró como demandante el señor Jorge Luis Bermúdez Barahona. Para el accionante, ese es el momento en el que se consuma la vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que el señor Bermúdez fue retirado del servicio por los mismos fundamentos de hecho y de derecho en comparación con él. Ello, porque se vio involucrado en, exactamente, la misma situación que terminó en su propia investigación penal y disciplinaria. De ese modo, en su sentir, se le debe aplicar el mismo rasero a su asunto. Sin embargo, y a pesar de lo expuesto por el señor Pérez – de acuerdo a la regla de inferencia aplicada por la Sala en lo que se refiere a la variable atinente a la inmediatez –, es posible concluir que su urgencia no era grave, así como tampoco

lo era la denunciada afectación a los derechos fundamentales invocados por él en el respectivo escrito introductorio.9 En todo caso, con el fin de contestar a lo argumentado por la parte actora en la impugnación, es necesario considerar lo siguiente: M.P. Luis Eduardo Montealegre Lynett; T-016/2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1044 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1110/2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-158/2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-166/2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En lo que concierne a la Sala, esta ha incluido el análisis en comento en varios de sus fallos. Ver, por ejemplo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 21 de abril de 2016, Expediente No. 2016-00613-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. 8 El último fallo censurado fue dictado el 6 de septiembre de 2012. Seguidamente, fue notificado por edicto fijado el 21 del mismo mes y año y desfijado el 25 ibídem. De ese modo, la ejecutoria de las providencias atacadas ocurrió el 28 de septiembre de 2012. 9 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 9 de abril de 2015, Expediente No. 2015-00507-00, C.P. (E) Alberto Yepes Barreiro. Así mismo, sentencia del 11 de febrero de 2016, Expediente No. 2015-01012-01, C.P. Rocío

Araújo Oñate. Este último fallo cita otras decisiones tomadas en el mismo sentido. Estas son: Sentencias del 18 de abril de 2013, Expediente No. 2012-01172-01, C.P. Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013, Expediente. No. 2012-01891-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 12 de agosto de 2013, Expediente No. 2013-1435-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Expediente No. 2013-00142-01; 12 de septiembre de 2013, Expediente No. 2012-02203-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. No puede aceptarse lo alegado en la impugnación, toda vez que el fallo al que se hizo referencia allí corresponde a un proceso judicial diferente al que el actor promovió y, por tanto, distinto a aquel en el que realmente fue parte. En ese sentido, el origen de su reclamo constitucional es, en efecto, el proveído que resolvió definitivamente el litigio de su interés y no otro en el que la controversia se resolvió de acuerdo a las particularidades de ese preciso caso. De ese modo, comoquiera que el hecho generador de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales se encuentra en la expedición de la providencia enjuiciada a alturas de la presente acción de tutela, es esa decisión la que, a todas luces, debe servir como referencia para efectos de contabilizar la inmediatez. En conclusión, no asiste razón al accionante en su alegato de impugnación, razón

por la que no puede estudiarse de fondo la solicitud de amparo bajo análisis, tal como lo encontró el fallador de primera instancia en el fallo impugnado. Así mismo, tampoco pueden examinarse el resto de los argumentos propuestos contra la sentencia recurrida a alturas de la presente instancia. La Sala recuerda que cuando se trata de tutela contra providencia judicial se ha establecido una metodología más rigurosa para conservar el carácter subsidiario y excepcional de este mecanismo judicial de protección y, a su vez, garantizar la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de cada jurisdicción en la estructura del poder público. Por ello, sólo en aquellos casos en los que se fundamenta suficientemente el motivo de la tardanza, por “la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras”,10 el juez constitucional, de forma excepcional, puede abordar el estudio del asunto. Por ende, la Sala considera que el tiempo que el actor dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, confirmará la decisión tomada por la Sección Cuarta de esta Corporación.11

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 10 Corte Constitucional. Sentencia T-047/2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. El mismo

texto puede encontrarse en otros fallos, tales como: T-1028/2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-431/2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 Este tipo de verificación ha sido reiterada por la Sala. Ver, por ejemplo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 28 de abril de 2016, Expediente No. 2015-02871-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Así mismo, sentencia del 4 de agosto de 2016, Expediente No. 2016-1548-00, C.P. Rocío Araújo Oñate, entre otras que han venido reiterando la misma posición.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de mayo de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta de esta Corporación “declaró improcedente” el amparo solicitado por el señor John Freddy Pérez Mejía.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los vinculados, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de la respectiva copia al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero