CE-11001-03-15-000-2017-00627-00 (AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Por valoración de las pruebas presuntamente desconocidas sobre pérdida de los derechos de carrera / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Por aplicación de la normativa pertinente /

INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL DE LA FISCALÍA GENERAL

DE LA NACIÓN EN CARGO EQUIVALENTE AL QUE OSTENTABA EN

CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL DAS – Improcedente por pérdida de derechos de carrera La accionante aseguró que el Tribunal en la sentencia reprochada omitió valorar varias pruebas allegadas al proceso en las que se demuestra que ella renunció a la carrera administrativa para ocupar otro cargo en provisionalidad, circunstancia que lo condujo a negar las pretensiones. Al respecto, se advierte que en la providencia de 28 de agosto de 2016 (…) el Tribunal si valoró la perdida de la carrera administrativa de la accionante (…) En ese sentido, mal podría deprecarse la configuración de un defecto fáctico cuando está acreditado que el cuerpo colegiado analizó la pérdida de los derechos de carrera de la señora [M.M.R.] y llegó a la conclusión que por tratarse de un hecho posterior a su incorporación en la Fiscalía General de la Nación, no era exigible que la entidad lo tuviera en cuenta a efectos de ubicarla en el nuevo cargo. Por otra parte, sobre el defecto sustantivo alegado, referido a la aplicación de normas que no eran pertinente para solucionar el caso en concreto, la Sala concuerda en afirmar que contrario a ello, el Tribunal

para resolver el problema jurídico planteado, delimitó el marco normativo con acierto al régimen del empleo público y de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad y consideró el proceso de supresión del que fue objeto el DAS en razón del cual el Gobierno Nacional expidió los Decretos 4057, 4058, 4059, 4060, 4070 de 31 de diciembre de 2011. En otros términos no se evidencia que las reglas que tuvo en cuenta fueran impertinentes para dirimir la controversia. Se nota además que el Tribunal direccionó su decisión de acuerdo con los preceptos fundamentales de la Constitución Política, así tuvo presente el artículo 53 en relación a la estabilidad del empleo materializada en la permanencia del cargo en carrera que ostentaba la accionante (…) Entonces, lo que hizo el Tribunal fue garantizar los derechos de carrera de la accionante, situación que de modo alguno puede ser considerada como el defecto sustantivo propuesto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00627-00 (AC)

Actor: MARTHA MÁSMELA RUÍZ

Demandado: SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA Y OTRO

Asunto: ACCIÓN DE TUTELA-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado, decide la acción de tutela presentada por la señora MARTHA MÁSMELA RUÍZ en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES MARTHA MÁSMELA RUÍZ, en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, de igualdad y al trabajo, en razón al fallo proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso, frente al cual le negó sus pretensiones.

En consecuencia, solicitó se dejara sin efectos la sentencia del Tribunal referido, para que en su lugar se accediera a las solicitudes del medio de control que presentó. 1.2.- HECHOS La señora MARTHA MÁSMELA RUÍZ presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación pues se le nombró en un cargo de inferior jerarquía al que ostentó en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) luego de su disolución. El Juzgado 11 Administrativo de Descongestión Judicial de Bogotá conoció de la demanda en primera instancia y decidió declarar la nulidad parcial del acto administrativo a través del cual se incorporó a la demandante en el cargo de Secretario II y en su lugar vincularla sin solución de continuidad desde el 1 de enero de 2012 como Investigador Criminalístico II.

La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de alzada en el sentido de revocar la sentencia impugnada y en su lugar negar las pretensiones del medio de control.

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA1

La accionante alegó la configuración de un defecto fáctico en la sentencia de segunda instancia pues consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció que ella había perdido sus derechos de carrera en el cargo de secretario II al momento de asumir el puesto de libre nombramiento y remoción como oficial técnico de inteligencia 204-11 en el DAS, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 443 de 1998. También expuso que el accionado le otorgó un valor probatorio que no tenía al oficio DAS.SEGE.STHU.RYC No. 26459/4 de 4 de mayo de 2011 expedido por el DAS en el que ese Departamento señaló que los derechos de carrera no se pierden por el nombramiento en un cargo en provisionalidad, manifestación que claramente difiere del artículo de la ley mencionado en el párrafo anterior. En consecuencia no debió tenerlo en cuenta al momento de decidir el caso. De igual forma, arguyó que el Tribunal no valoró varias pruebas obrantes en el expediente que dan cuenta de su renuncia a los derechos de carrera, tales como el oficio OP 2012310000551 del 27 de enero de 2012 expedido por la oficina de la Fiscalía General de la Nación, la Resolución No. 0387 del 19 de febrero 2001 y el acta de posesión No. 21339 del 20 de febrero del mismo año, proferidas por el

DAS, la Resolución No. 2536 del 24 de julio de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, certificación del 26 de enero de 2011 expedida por el DAS. Por otra parte, alegó la configuración de un defecto sustantivo (i) por la aplicación de normas que no eran pertinentes para adoptar la decisión como el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y (ii) por la omisión de emplear los artículos 125 de la Constitución Política y 38 de la Ley 443 de 1998 para la solución del caso en concreto. 1 Folios 28 a 34 del cuaderno principal. 1.4.- TRÁMITE PROCESAL Luego de ser inadmitida y corregida, a través de auto de fecha 14 de marzo de 2017, el despacho sustanciador (i) admitió la tutela de la referencia, (ii) ordenó notificar como accionado a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (iii) como tercero interesado en las resultas del proceso a la Nación-Fiscalía General de la Nación.2 1.5.- CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS - La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela. Al respecto señaló que luego de analizar las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que la Nación-Fiscalía General de la Nación, actúo correctamente al hacer la incorporación de la accionante dentro de la planta de personal como secretario II, porque este cargo es el equivalente al secretario 309-05, el cual

ostentaba la señora MARTHA MASMELA RUÍZ en la entidad suprimida, según lo establecido en el cuadro de equivalencias del Decreto 4060 de 2011, fundamentado en el Decreto 4059 del mismo año. Adicional a lo expuesto, indicó que en la providencia reprochada se advirtió la existencia de la Resolución No. 2536 del 24 de julio de 2012 expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil a través de la cual fue cancelada definitivamente la inscripción de carrera administrativa de la acción; no obstante, también se explicó que tal disposición no tuvo ningún efecto en el proceso de incorporación de la actora, toda vez que fue posterior a dicho proceso. Así las cosas, afirmó que en el proceso se evidenció que la accionante mantuvo su condición de escalafonada en carrera administrativa en el cargo de Secretario 309-05 hasta el último año de prestación de servicios en el extinto DAS, tal como se certificó con el comunicado DAS.SEGE.STHU.RYC-No. 265459/4 de 4 de mayo de 2011 y que con fundamento en esa información, la entidad receptoraFiscalía General de la Nación-la incorporó dentro de su planta de personal, ello es, teniendo en cuenta su realidad laboral que en ese momento ostentaba en el desaparecido DAS. 2 Folio 58 del cuaderno principal. 3 Folios 65 a 66 del cuaderno principal. De acuerdo con lo expuesto, aseguró que la decisión cuestionada fue debidamente sustentada y razonada, se atendió a la normatividad vigente aplicable al caso y se consideraron las pruebas legalmente aportadas como los argumentos planteados en el recurso de apelación.

• La Nación-Fiscalía General de la Nación4, respondió que la tutela de la referencia es improcedente por el requisito de subsidiariedad toda vez que la demandante tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del Tribunal.

Sobre el asunto de fondo, dijo que la accionante fue incorporada en el empleo de secretario II, en carrera administrativa, respetando los derechos que a la fecha de expedición de la Resolución No. 0-3433 de 2011 poseía, de modo que se garantizara su estabilidad laboral sin desmejorar sus condiciones laborales, lo que si hubiera ocurrido de haber sido nombrada en un cargo en provisionalidad.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional. 2.2.- Problema jurídico A esta Sala de Subsección le corresponde responder los siguientes cuestionamientos: - ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? - ¿Se encuentran configurados los defectos fáctico y sustantivo alegados por la accionante en contra de la sentencia que reprocha?

Planteado de ese modo el debate jurídico en el presente asunto, a continuación, y con el fin de resolver los cuestionamientos formulados, la Sala de Decisión 4 Folios 65 a 74 del cuaderno principal. analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Acción de tutela contra providencias judiciales

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso y ejercicio de cargos públicos, debido proceso e igualdad5. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en

presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.» Resaltados de la Sala 5 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 200801063-01. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: «[…] (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos

fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. […]» Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 2.3.2. Defecto fáctico La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado de forma reiterada que el defecto fáctico tiene lugar cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado [...]6. La Corte ha sostenido de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de

evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia7. En ese sentido, se recuerda que en un proceso judicial, las partes tienen la potestad de presentar pruebas y contradecir aquellas que no le sean favorables. Tratándose de un proceso contencioso administrativo bajo el marco de la Ley 1437 de 2011, el funcionario judicial debe tener en cuenta las previsiones contenidas en su capítulo IX sobre el régimen probatorio aplicable, pruebas de oficio, exclusión de la prueba por violación del debido proceso, valor probatorio de las copias, entre otras. A su vez, en lo que este regulado por el CPACA, deberá considerar, por expresa remisión de su artículo 211, las reglas dispuestas en el Código de Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso, es decir las normas consignadas en el libro segundo, sección tercera de la Ley 1564 de 2012. Entonces, por remisión expresa de la norma procesal, en los procedimientos ante la jurisdicción contencioso administrativa al juez le corresponde apreciar las pruebas en conjunto, bajo los postulados de la sana critica, esto es, el prudente juicio al momento de la valoración probatoria con fundamento en la lógica, la ciencia y la experiencia, que se materializa en el fallo, garantizándole a las partes la utilización y análisis de los instrumentos o medios conducentes para la protección de sus intereses. En cuanto a posibles manifestaciones de “vía de hecho”, en casos específicos, puede recordarse que en materia probatoria la Corte Constitucional ha puntualizado que acaecen ese tipo de yerros cuando el juez omite apreciar

aquellas pruebas que inciden de manera determinante en la decisión adoptada8. 6 Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998 7 Ibídem. 8 Ver sentencia T-329 de julio 25 de 1996, Corte Constitucional M. P. José Gregorio Hernández Galindo. A lo anterior se debe agregar que la autonomía judicial de la que dispone el juez al momento de valorar las pruebas no puede confundirse con arbitrariedad, como quiera que debe fundamentarse en criterios objetivos, racionales, serios y responsables, de modo que constituye una arbitrariedad judicial cuando se ignora una prueba, sin una razón válida, o son valoradas de forma arbitraria, irracional y caprichosa, en detrimento directo de la justicia. Empero, esta clase de yerros, además de tener tal incidencia directa en la decisión, deben ser ostensibles, flagrantes y manifiestos, toda vez que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia para revisar las decisiones de los funcionarios judiciales. En otros términos el juez de tutela no puede reemplazar la valoración del juez natural, ni dar prevalencia a las alternativas valorativas propuestas por las partes. 2.3.3. Defecto material o sustantivo Una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador o cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente

perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)9. El defecto sustantivo se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas del asunto y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. Sobre ello, en sentencia T043 de 2005, en la que la Corte Constitucional señaló: «La procedencia de la tutela debido a la existencia de un defecto sustantivo, se presenta cuando la decisión adoptada por el fallador se funda en una norma claramente inaplicable al caso concreto, bien porque (i) ha sido derogada y no produce efectos en el ordenamiento jurídico; (ii) porque resulte claramente inconstitucional y ante ello no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad; (iii) porque la aplicación al caso concreto es inconstitucional; (iv) por declaratoria de inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, o (v) porque a pesar de 9 Corte Constitucional, sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.» Negrillas y subraya de la Sala En relación con las características de las llamadas vías de hecho por interpretación, la Corte Constitucional ha reiterado la posición de que éstas sólo

proceden cuando las providencias objeto de amparo carecen de fundamento objetivo “por basarse en una interpretación ostensible y abiertamente contraria a la norma jurídica aplicable”10. Por su parte, la sentencia T-567 de 1998 precisó los supuestos para la configuración de vía de hecho por interpretación, al señalar que cuando la labor interpretativa realizada por el juez se encuentra debidamente sustentada y razonada, no es susceptible de ser cuestionada, ni menos aún de ser calificada como una vía de hecho, y por lo tanto, cuando su decisión sea impugnada porque una de las partes no comparte la interpretación por él efectuada a través del mecanismo extraordinario y excepcional de la tutela, ésta será improcedente, posición con la que se encuentra de acuerdo esta Sala de Subsección. En igual sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que no procede la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales cuyo fundamento sea una interpretación plausible, entre varias posibles, de las normas aplicables. En efecto, en sentencia T-359 de 200311, la Corte Constitucional afirmó que en tratándose de casos en los cuales los jueces optan por una entre las posibles interpretaciones de las normas jurídicas en juego la tutela es improcedente. No obstante, pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, determinar su forma de aplicación y establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución o la ley, pues, de hacerlo, se constituye en una causal de procedencia de la acción de tutela

contra la decisión adoptada. 2.4.- Caso en concreto 10 Sentencia SU-962 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz. 11 M.P. Jaime Araújo Rentería De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional pues se trata de una posible violación al debido proceso, igualdad y al trabajo de la accionante por el actuar del Tribunal demandado el que de acuerdo con su criterio vio afectada su decisión por defectos fácticos y sustantivos; (ii) se agotaron todos los medios de defensa al alcance de la accionante, porque interpuso el medio de control idóneo para reclamar sus intereses y en cuanto a la sentencia del Tribunal contra ella no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la sentencia de segunda instancia data del 28 de agosto de 2016, notificada mediante edicto desfijado el 8 de septiembre de ese año12 y la presentación de la tutela es de 9 de marzo de 201713; (iv) de encontrarse probados los defectos alegados estos tienen la vocación de vulnerar derechos fundamentales del accionante; (v) de la lectura del escrito de tutela, se tiene que la parte accionante identificó los hechos que fundamentan la acción y los derechos que a su parecer considera vulnerados en razón a la actuación de las entidades demandadas, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue

proferida por la jurisdicción contencioso administrativa. De lo anterior se concluye que la acción de tutela de la referencia sí cumple con los requisitos generales de procedibilidad motivo por el cual se deberá continuar con el estudio del segundo problema jurídico planteado, es decir, verificar si los defectos alegados por la señora MARTHA MÁSMELA RUÍZ se encuentra configurado. Para tal efecto se analizarán dichos cargos frente a la providencia increpada. En ese sentido, en cuanto al defecto fáctico, la Sala encuentra lo siguiente: 12 Ver folio 394 del expediente en préstamo. 13 Folio 56 del cuaderno principal. La accionante aseguró que el Tribunal en la sentencia reprochada omitió valorar varias pruebas allegadas al proceso en las que se demuestra que ella renunció a la carrera administrativa para ocupar otro cargo en provisionalidad, circunstancia que lo condujo a negar las pretensiones. Al respecto, se advierte que en la providencia de 28 de agosto de 2016, visible en folios 386 a 393 del cuaderno en préstamo, el Tribunal si valoró la perdida de la carrera administrativa de la accionante, así lo expuso: […] Ahora bien, en contraste con el anterior panorama se puede advertir que la Resolución No. 2536 del 24 de julio de 2012, expedida por la Comisión Nacional de Servicios Civil mediante la cual fue cancelada definitivamente la inscripción de carrera administrativa de la accionante, no tiene ningún efecto en el proceso de incorporación en comento, toda vez, fue posterior a dicho proceso no teniendo efectos sobre este, y que se demostró que la actora efectivamente fue incorporada en la entidad suprimida como escalafonada

para ejercer el cargo de Secretario 309-5, situación que mantuvo hasta el último año de prestación de servicios en el DAS como lo corroboró esa entidad en comunicado DAS.SEGE.STHU.RCY-No. 265459 de 4 de mayo de 2011; por tanto, queda claro que la entidad suprimida cumplió los parámetros del artículo 9 del Decreto 4057 de 2011, al proporcionarle la información laboral de la actora a la entidad receptora, que en este caso es la Fiscalía General de la Nación, con el fin de incorporar a la demandante dentro de su planta de personal teniendo en cuenta su realidad laboral y de esta manera no vulnerarle ningún derecho, lo cual se dio en el caso sub examine. […]14 En ese sentido, mal podría deprecarse la configuración de un defecto fáctico cuando está acreditado que el cuerpo colegiado analizó la pérdida de los derechos de carrera de la señora MARTHA MÁSMELA RUIZ y llegó a la conclusión que por tratarse de un hecho posterior a su incorporación en la Fiscalía General de la Nación, no era exigible que la entidad lo tuviera en cuenta a efectos de ubicarla en el nuevo cargo. Por otra parte, sobre el defecto sustantivo alegado, referido a la aplicación de normas que no eran pertinente para solucionar el caso en concreto, la Sala concuerda en afirmar que contrario a ello, el Tribunal para resolver el problema jurídico planteado, delimitó el marco normativo con acierto al régimen del empleo público y de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad y consideró el proceso de supresión del que fue objeto el DAS en razón del cual el Gobierno 14 Reverso folio 392 del cuaderno en préstamo.

Nacional expidió los Decretos 4057, 4058, 4059, 4060, 4070 de 31 de diciembre de 2011. En otros términos no se evidencia que las reglas que tuvo en cuenta fueran impertinentes para dirimir la controversia. Se nota además que el Tribunal direccionó su decisión de acuerdo con los preceptos fundamentales de la Constitución Política, así tuvo presente el artículo 53 en relación a la estabilidad del empleo materializada en la permanencia del cargo en carrera que ostentaba la accionante, en estos términos lo manifestó: […] En consecuencia, la Sala concluye que la Fiscalía General de la Nación al incorporar a la accionante dentro de su planta de personal en el cargo de Secretaria II, siendo este de carrera administrativa, obedeció los postulados legales y constitucionales establecidos para los procesos de supresión de entidades públicas, pues para estos casos se prioriza la protección de los cargos escalafonados, frente a los de provisionalidad y los de libre nombramiento y remoción, tal como se evidenció con los preceptos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, con el fin de garantizar la estabilidad laboral que caracteriza a este tipo de cargos; por la razón anterior, la entidad receptora no vulneró los derechos laborales de la actora debido a que su cargo en propiedad fue en que se homologó; por el contrario, si la entidad receptora hubiera tenido en cuenta el cargo de provisionalidad que detentaba la accionante para hacer la correspondiente equivalencia, la estaría poniendo en riesgo innecesario con relación a sus derecho laborales, toda vez que la condición mentada está sujeta a un término definido, por lo que no se estaría salvaguardando la estabilidad

laboral que se pregona de un cargo de carrera administrativa, que como bien queda probado, pertenece la demandante. […] Entonces, lo que hizo el Tribunal fue garantizar los derechos de carrera de la accionante, situación que de modo alguno puede ser considerada como el defecto sustantivo propuesto. En ese orden de ideas y visto que los defectos fáctico y sustantivo no se encuentran configurados en el presente asunto, se negarán las pretensiones de la accionante. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela formulada por la señora MARTHA MASMELA RUÍZ, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

TERCERO: DE NO SER IMPUGNADA ESTA PROVIDENCIA, REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Ausente con permiso