CE-11001-03-15-000-2017-00632-02(AC)A-2018

AUTO QUE SE ABSTIENE DE DAR APERTURA AL INCIDENTE DE

DESACATO / CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA

[L]a Sala estima que la autoridad judicial accionada ha dado cumplimiento a lo ordenado por la sección cuarta de esta Corporación, ya que profirió nueva decisión, supeditándose a lo establecido en la sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, realizando el análisis del elemento de responsabilidad subjetiva, dentro del proceso de pérdida de investidura. En tal virtud, no procede la apertura formal del incidente de desacato, y en consecuencia se archivará la actuación, sin consideración adicional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00632-02(AC)A

Actor: FERNANDO ANTONIO PINEDA TAMAYO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA La Sala resuelve sobre la apertura del incidente de desacato de la referencia, promovido por el señor Fernando Antonio Pineda Tamayo, a través de apoderado judicial, contra la sección primera del Consejo de Estado, por el presunto incumplimiento de la orden contenida en la sentencia del 17 de mayo de 2018, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El señor Fernando Antonio Pineda Tamayo, a través de apoderado, en ejercicio de

la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, participación política, ejercicio de cargos y funciones públicas, trabajo y a la igualdad, con ocasión de la sentencia de 16 de febrero de 2017, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, mediante la cual decretó la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Pereira (2012-2015). El asunto le correspondió por reparto a esta subsección quien, mediante sentencia de 22 de mayo de 2017, resolvió: “(…) PRIMERO.- RECHAZAR por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Fernando Antonio Pineda Tamayo contra la sentencia de 16 de febrero de 2017 de la Sección Primera del Consejo de Estado que confirmó la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Pereira (período 2012-2015), por las razones expuestas en esta providencia. (…)” La parte actora inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación el cual fue desatado por la sección cuarta del Consejo de Estado, quien a través de sentencia de 17 de mayo de 2018, resolvió: “(…) PRIMERO.- REVÒCASE la providencia proferida el 22 de mayo de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. En su lugar, SEGUNDO.- AMPÀRESE el derecho fundamental al debido proceso del señor Fernando Antonio Pineda Tamayo. TERCERO.- DÈJASE SIN EFECTOS la sentencia de 16 de febrero de

2017, proferida dentro del proceso de pérdida de investidura radicado 2015-00293-01, por el Consejo de Estado, Sección Primera. CUARTO.- ORDÈNASE al Consejo de Estado, Sección Primera, que en el término máximo de veinte (20) días hábiles, emita un nuevo fallo dentro del proceso de perdida de investidura 2015-00293-01, conforme con las consideraciones expuestas. (…)” El señor Fernando Antonio Pineda Tamayo, a través de apoderado judicial, el día 29 de mayo de 2018, promovió ante esta Corporación solicitud de incidente de desacato contra la sección primera del Consejo de Estado, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo emitida en el fallo de tutela de 17 de mayo de 2018. Ello por cuanto, la sección primera del Consejo de Estado, presuntamente, no ha emitido nueva decisión dentro del proceso de pérdida de investidura, radicado 2015-00293-01. Para resolver se,

II. CONSIDERA El artículo 27 del Decreto 2591 de 19911 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra dicho superior.

Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato

al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem dispone: « […] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar2. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]».3 Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en 1 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 3 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia

C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. Específicamente la Corte Constitucional en Sentencia C-092 de 1997, sostuvo: “(…) El Estado, como responsable de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, debe contar con una herramienta que le permita exigir coercitivamente a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de las órdenes que se les imparten. Este es el fundamento del poder punitivo que se le otorga. Dicho poder tiene una doble manifestación: penal y administrativa. Mientras que el derecho penal protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento (…) La sanción por el desacato a las órdenes dadas por el Juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del Juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor. Con todas las órdenes que el Juez de tutela profiera se busca, en última instancia, el logro

de un objetivo común cual es la protección del derecho fundamental reclamado por el actor, y la sanción que el juez aplica por el incumplimiento de una cualquiera de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada. (…)”. Del análisis del caso en concreto .- Atendiendo a los parámetros previamente expuestos, debe precisarse que el alcance del fallo de tutela proferido por la sección cuarta de esta Corporación, el día 17 de mayo de 2018, fue dejar sin efectos en su totalidad, la sentencia de 16 de febrero de 2017, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, dentro del proceso de pérdida de investidura con la radicación 2015-00293-01 y en su lugar, se le ordenó que emitiera nueva decisión, dentro del proceso en mención, en un término máximo de veinte (20) días hábiles. Con el fin de constatar si la sección primera ha emitido pronunciamiento alguno, se procedió a verificar en el sistema de información Siglo XXI, el cual arrojo que la autoridad judicial accionada, profirió sentencia de 8 de junio de 2018, en la que confirmó la sentencia de 21 de septiembre de 2015, emitida por el Tribunal de Administrativo de Risaralda. Bajo los siguientes argumentos:

“[…]- ANÁLISIS DEL ELEMENTO SUBJETIVO EN CUMPLIMIENTO DE

LA SENTENCIA DE TUTELA. […] Al aplicar dichos lineamientos al caso bajo examen, con miras a definir este elemento subjetivo, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si

el señor FERNANDO ANTONIO PINEDA TAMAYO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de indebida destinación de dineros públicos, para determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. […] Precisado lo anterior y de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala advierte que el demandado no fue diligente al analizar las normas que prohibían el uso de publicidad oficial para la promoción de servidores públicos pues, de haber sido así, se habría percatado de que la inclusión de las imágenes de los distintos concejales del Municipio de Pereira, acompañadas de sus hojas de vida y del partido político al cual pertenecían, en las publicaciones en las que se apoyó el demandante para solicitar la pérdida de su investidura que, por su contenido, se enmarcaban dentro de la prohibición de divulgación o publicidad oficial, prevista en el artículo 10º, inciso 3º, de la Ley 1474 de 2011, conducta con la cual se configuró la indebida destinación de dineros públicos. Ahora, cabe señalar que dentro del proceso no hay prueba alguna de la cual pueda inferirse que el demandado previamente haya realizado solicitudes de conceptos jurídicos que avalaran la viabilidad de la inclusión de las imágenes de los concejales que hacían parte del Concejo Municipal de Pereira, sus hojas de vida y partidos políticos a los cuales pertenecían o jurisprudencia relacionada, que permitiera establecer que con ello no se estuviera promocionando a servidores públicos y de esta manera quedar exonerado de responsabilidad alguna frente a tales hechos. Además, el demandado tampoco alegó la existencia de situaciones de

fuerza mayor o caso fortuito que justifiquen haber incurrido en la causal de indebida destinación de dineros públicos, que se le endilga. Por lo tanto, si bien la Sala no cuenta con elementos probatorios que le permitan inferir que el señor FERNANDO ANTONIO PINEDA TAMAYO sabía que la prohibición del uso de publicidad oficial para la promoción de servidores públicos constituía causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos y que, aun así, de forma dolosa, optó por hacerlo, lo cierto es que sí quedó demostrado que, teniendo un deber de diligencia ordinaria que atender en el marco de sus funciones -las que debía saber-, evidentemente no lo satisfizo con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, incurriendo en un descuido que tornó en negligente su conducta, es decir, que lo hizo actuar con la culpa objeto de verificación en el análisis subjetivo de esta causal de pérdida de investidura. […]” Así las cosas, la Sala estima que la autoridad judicial accionada ha dado cumplimiento a lo ordenado por la sección cuarta de esta Corporación, ya que profirió nueva decisión, supeditándose a lo establecido en la sentencia SU424 de 11 de agosto de 20164, realizando el análisis del elemento de responsabilidad subjetiva, dentro del proceso de perdida de investidura, identificado bajo el no. 2015-00293-01, instaurado por Daniel Silva Orrego, contra Fernando Antonio Pineda Tamayo. En tal virtud, no procede la apertura formal del incidente de desacato, y en consecuencia se archivará la actuación, sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de dar apertura al incidente de desacato promovido por el señor Fernando Antonio Pineda Tamayo, a través de apoderado, contra la sección primera del Consejo de Estado, frente a la orden contenida en la sentencia del 17 de mayo de 2018, dictada por esta Corporación dentro del trámite principal de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, por la Secretaría General de la Corporación, ARCHIVAR el expediente, previas constancias a que haya lugar.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER 4 Cabe señalar que para la fecha en que se notificó la citada sentencia, esto es, 17 de noviembre de 2016, ya se había proferido el fallo apelado en el proceso de la referencia, razón por la cual el a quo no estaba obligado a estudiar el elemento subjetivo para resolver la solicitud de perdida de investidura.