CE-11001-03-15-000-2017-00642-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La presente acción de tutela fue presentada al haber transcurrido más de seis (6) meses y nueve (9) días contados desde la fecha que se notificó la providencia cuestionada; en efecto, esto fue mediante correo electrónico del 1° de septiembre de 2016 y la tutela fue presentada el 10 de marzo de 2017, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional contra el Tribunal Administrativo de Nariño y otro, en tanto no superó el requisito general de la procedencia de la inmediatez establecido para realizar un análisis de fondo del asunto planteado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00642-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado judicial, contra el Juzgado

Sexto Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de las decisiones contenidas en las sentencias de 9 de octubre de 2014 y 26 de agosto de 2016, respectivamente, mediante las cuales se accedió a las pretensiones del señor Marlon Enrique Orozco Torres, invocadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrado contra la hoy accionante.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite delimitar de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: 1 Ingresó al Despacho para decisión el 17 de enero de 2017, según informe de la secretaría general de la Corporación. 2 Ff. 1 a 9, vto. El señor Marlon Enrique Orozco Torres presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través de cual se le negó el reconocimiento y pago de los tres meses de alta a los que consideraba tener derecho en tanto accedió a la asignación de retiro, y en consecuencia obtener el pago respectivo. La resolución del asunto correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Pasto, quien mediante sentencia de 9 de octubre de 2014, accedió a las súplicas de la demanda, esto es, declarar la nulidad del acto acusado y a título de

restablecimiento ordenó el reconocimiento y pago de los tres meses de alta pretendidos en favor del señor Orozco Torres. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 26 de agosto de 2016, al desatar el recurso de apelación impetrado por la institución policial en su momento. Aduce la parte actora que las mencionadas decisiones judiciales se encuentran incursas en defecto fáctico o sustantivo, en tanto estas se fundamentaron en normativa y decisiones judiciales que no aplicaban al caso. 1.2. Pretensiones De acuerdo con los hechos expuestos, el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional solicitó que, en amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, se deje sin efecto las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, el 9 de octubre de 2014 y 26 de agosto de 2016, respectivamente, para que, en su lugar, profieran nuevas decisiones donde acaten los argumentos de defensa por ellos expuestos. 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 21 de marzo de 20173, el despacho ponente del asunto admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó la notificación de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño y el Juez Sexto Administrativo de Pasto, en calidad de accionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, ordenó la vinculación y notificación del señor Marlon Enrique Orozco Torres, en calidad de tercero interesado.

1.4. Informes rendidos 1.4.1. Tribunal Administrativo de Nariño. Mediante escrito de 6 de abril de 20174, el magistrado ponente de la decisión acusada, aduce que esta no se encuentra incursa en ninguna de las causales de procedencia contra providencias judiciales, que, por el contrario, fue debidamente motivada en aspectos jurídicos y fácticos, y se ajusta a las garantías al debido proceso y del derecho de defensa de las partes; razón por la cual solicita se desestimen las pretensiones del actor constitucional. 3 F. 58 vto. 4 F. 66 a 68. 1.4.2. Juzgado Sexto Administrativo de Nariño. El titular actual del despacho, luego de realizar un recuento de las actuaciones judiciales adelantadas en el proceso cuestionado, adujo que la decisión allí emitida no se encuentra incursa en ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; razón por la cual, la misma se debe declarar improcedente. Respecto al asunto en concreto, señaló que: “(…) La parte actora dice que se incurrió en vía de hecho porque se fijó el alcance de una norma desatendiendo tras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar la interpretación sistemática, y que en el caso atendiendo las situaciones particulares del entonces demandante, la normatividad aplicable para efectos prestacionales y más concretamente para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante y por consiguiente de los tres meses de alta, es el parágrafo 2° del artículo 25 de

decreto 4433 de 2004. No obstante, las pruebas allegadas al expediente permitieron a esta Judicatura, en primera instancia, determinar que no concurrían los presupuestos fácticos y jurídicos para acceder a los argumentos esbozados por la defensa, por lo que se declararon probadas las pretensiones de la demanda y se ordenó la reliquidación pensional del demandante, disponiendo que se tenía que reliquidar teniendo en cuenta los tres meses de alta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, el cual dispone que el personal que pase a situación de retiro a cumplir quince (15) años o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro según el tiempo de servicios prestados, despachando así desfavorablemente las súplicas de la demandada.”

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, iv) Requisito de la inmediatez – Caso concreto. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20005, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación

judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)”, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por haber proferido la providencia de 26 de agosto de 2016, en segunda instancia, hoy cuestionada. 2.2. Determinación del problema jurídico. 5 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

Se debe establecer si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar las providencias proferidas por las autoridades judiciales contenciosoadministrativas accionadas, de conformidad con el requisito general de procedencia de la inmediatez? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional6 como esta Corporación7, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable8, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia9. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200510 la Corte Constitucional11 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma12 y de procedencia material13 fijados14 por la misma Corte15. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de

julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González16, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 6 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás

Pájaro Peñaranda (AC-10203). 8 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 9 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 10 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 11 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 12 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 13 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi.

Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 14 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 15 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 16 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones17; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable18; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi)

Que no se trate de sentencias de tutela. 2.4. Requisitos de la inmediatez en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, que debe haberla presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental. Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata19. No obstante, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado20.

17 T-173 de 1993 18 T-504 de 2000. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B.

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-03-15-000-2008-0107501. Acción de Tutela. Actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando

Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Sentencia de 19 de mayo de 2010. Expediente Nº 11001-03-15-0002010-00284-00. Acción de tutela. Actor: Dora Josefina Montoya Carmona. C/. Tribunal Administrativo del Quindío. “Frente a la inmediatez debe además aclararse que, esta Sala la considera requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por cuanto la defensa de los derechos fundamentales no puede ser ajena a la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros que han obtenido reconocimiento en una providencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, en oportunidades anteriores se ha establecido que el término que para estos efectos comporta la satisfacción del mencionado, varía de 6 meses a 1 año, situación que se concreta atendiendo a las circunstancias particulares del asunto en litigio, así como a los derechos invocados como violados. En estos términos y en atención a la jurisprudencia

El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado. En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusadasupeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y complejidad. Se reitera que tal planteamiento solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ),

actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente: “(…) la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anotase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto21. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la constitucional de esta Corporación, desde la cual se ha entendido el encumbrado valor que para una sociedad organizada como Estado Social y Constitucional de Derecho comporta el acceso a la administración de justicia, es fácil colegir que debe operar el término más lapso de inmediatez posible, cuando se discuta en sede de amparo su presunta violación.”. 21 La Sección Primera de esta Corporación, en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al

previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses. tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. (…)”. - Así pues, de lo probado en el proceso se evidencia que la presente acción de tutela fue presentada al haber transcurrido más de seis (6) meses y nueve (9) días contados desde la fecha que se notificó la providencia cuestionada; en efecto, esto fue mediante correo electrónico del 1.° de septiembre de 201622 y la tutela fue presentada el 10 de marzo de 201723, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional contra el Tribunal Administrativo de Nariño y otro, en tanto no superó el requisito general de la procedencia de la inmediatez establecido

para realizar un análisis de fondo del asunto planteado, de conformidad con en el Decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, al igual que los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como quedó expuesto. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional contra el Tribunal Administrativo de Nariño y otro, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha. 22 F. 232 expediente contencioso. 23 F. 1.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER