CE-11001-03-15-000-2017-00647-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL PAGO DE SUMAS DE DINERO En todo caso, las pretensiones de la parte actora son de carácter económico y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues en la actualidad el actor está devengando la asignación de retiro. En el sub lite, no se advierte entonces que las autoridades judiciales demandadas hayan adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la revocar la providencia impugnada, en tanto que, lo que correspondía era declarar improcedente el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00647-01(AC)

Actor: JOSÉ HUMBERTO GUZMÁN GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO.- Denegar el amparo del derecho al debido proceso pretendido por el señor José Humberto Guzmán Gutiérrez, comoquiera que no se demostró su vulneración, de conformidad con lo manifestado en las

consideraciones que anteceden. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor José Humberto Guzmán Gutiérrez, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Octavo Administrativo en Descongestión de Popayán, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Conceder el amparo de la tutela por las causales invocadas, revocando las sentencias del veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) y de veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Popayán y (sic) Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca Sistema Escritural, respectivamente, dentro del proceso ejecutivo N° 19001 3331 008 2009 0001200(01). 2.- Como consecuencia del amparo, ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca Sistema Escritural, que modifique su sentencia ordenado la ejecución en la forma que se solicitó en la demanda ejecutiva o como lo disponga el juez de tutela. En consecuencia declarar improcedente la condena a pagar Agencias en Derecho a favor de la entidad demandada, la suma de $4.329.158, que corresponde al 5% del total de las pretensiones señaladas en la cuantía.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor José Humberto Guzmán Gutiérrez presentó demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho con el fin de obtener nulidad del acto ficto con el que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, correspondiente a los años de 1992, 1993, 1994 y 1995, así como el reajuste a la asignación de retiro. El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 17 de junio de 2004, accedió a las pretensiones y ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional expedir el acto administrativo en el que reajustara la asignación mensual de retiro del señor Guzmán Gutiérrez. El 19 de diciembre de 2008, presentó demanda ejecutiva, con el fin de que se librara mandamiento ejecutivo de pago, en atención al incumplimiento por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en reajustar la asignación de retiro del actor. El Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, mediante auto 758 del 30 de junio de 2010, accedió parcialmente a la solicitud, en tanto que, libró el mandamiento de pago por el período correspondiente al 1 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1995, más los intereses moratorios desde que se hizo exigible la obligación hasta que se efectué el pago total y dispuso no librar mandamiento ejecutivo por el reajuste de la prima de actualización, que comprendió desde el 1 de enero de 1996 hacia adelante. La parte demandante recurrió el auto en lo relativo a la orden de no librar mandamiento de pago por el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de

la prima de actualización, a partir del 1 de enero de 1996 y el Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia del 21 de junio de 2011 lo confirmó. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional fue notificada del mandamiento de pago 758 del 30 de junio de 2010, contra el que interpuso recurso de reposición y propuso excepción de pago, con fundamento en que, desde el 7 de septiembre de 1993, pagó a favor del señor Guzmán Gutiérrez la prima de actualización anual, para los años 1993, 1994 y 1995 hasta el año 1999. El proceso fue remitido al Juzgado Octavo Administrativo en Descongestión de Popayán, se corrió traslado de las excepciones propuestas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la parte ejecutante se opuso a la prosperidad de las excepciones, en escrito del 20 de febrero de 2013. El Juzgado Octavo Administrativo en Descongestión de Popayán, en fallo del 28 de agosto de 2013, declaró probada la excepción de pago, porque la entidad demandada dio cumplimiento a la orden, en los estrictos términos de la sentencia del 17 de junio de 2004, pues bien, la prima de actualización tuvo vigencia hasta el año 1995, por lo tanto, a partir del año 1996 dicho concepto únicamente debería ser tenido en cuenta para liquidar la asignación de retiro, sin que ello implicara que se debía seguir liquidando en períodos posteriores. El Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia 121 del 27 de febrero de

2016, confirmó la decisión del Juzgado Octavo Administrativo en Descongestión de Popayán, por considerar que la única reclamación por vía ejecutiva que podía intentar el demandantes por concepto de prima de actualización eran las sumas correspondientes a los años 1994 y 1995, como lo dispuso inicialmente el auto que libró el mandamiento de pago, sin embargo, dado que la entidad ejecutada argumentó en su defensa que pagó la prima de actualización por los años 1993, 1994 y 1995 hasta 1999 y lo probó, la excepción de pago estaba llamada a prosperar.

3. Argumentos de la acción de tutela El señor José Humberto Guzmán Gutiérrez manifestó que las providencias cuestionadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso e incurrieron en defecto fáctico, con fundamento en las razones que se trascriben a continuación.

En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 2002072500, la entidad demandada contestó la demanda y propuso la excepción de inepta demanda por inexistencia del derecho, porque el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro incluyó la prima de actualización, a partir del 7 de septiembre de 1993 hasta el año 1999. Que, en esa oportunidad, la entidad demandada aportó la liquidación de la asignación de retiro por los años 1994 a 1999, en la que consta que por cada año se reconoció porcentaje del 30 %, en los términos del Decreto 25 de 1993. Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Cauca, en la sentencia de segunda instancia del 17 de junio de 2004, resolvió la excepción propuesta, en el sentido de

indicar que “(…) si bien es cierto, devengó la prima de actualización en actividad y la misma sirvió de base para liquidar su asignación de retiro en el año 1993, también debió realizarse el incremento de la asignación con fundamento en la prima de actualización para los años 1994 y 1995 (…) a partir del 1 de enero de 1994, fecha a partir de la cual debió reajustarse la asignación de retiro del actor con fundamento en la prima de actualización y de acuerdo a los porcentajes fijados por los Decretos 65 de 1994 y 133 de 1995 y hasta el 31 de diciembre de 1995 (…)”. Que, de acuerdo con lo anterior, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para la fecha de expedición de la sentencia ordinaria, no había reconocido ni pagado la prima de actualización correspondiente al año 1994, en porcentaje del 10,5 y, para el año 1995, en porcentaje de 5. Por lo tanto, “carece de lógica que los despachos entiendan que la entidad pagó la prima de actualización de 1994 y 1995 antes de la formulación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”. En el trámite del proceso ejecutivo la entidad propuso la excepción de pago con fundamento en los mismos argumentos, para lo cual, anexó idénticas liquidaciones de la asignación de retiro de los años 1993 a 1999 y las autoridades judiciales demandadas no tuvieron en cuenta el título ejecutivo (la sentencia) y que tales liquidaciones únicamente reflejaron el pago de la prima de actualización del 30 % de que trata el Decreto 25 de 1993.

Lo que sí demostraron las liquidaciones aportadas es que la entidad ejecutada pagó la prima de actualización del 30 %, conforme con el Decreto 63 de 1993, el cual se extendió hasta el año 1999, no así de los porcentajes del 10,5 % y 5 % para los años 1994 y 1995, respectivamente, conforme lo dispone el Decreto 133 de 1995. Dijo que, el numeral tercero de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho no ordenó el reconocimiento de la prima de actualización después del año 1996, ni que se reconociera dicha prestación con posterioridad a esa fecha, sino que, al haber sido reconocida durante los años 1992, 1993, 1994 y 1995, necesariamente debía ser liquidada para reajustar la base pensional de la asignación de retiro del ejecutante.

4. Actuación procesal El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en auto del 21 de marzo de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Octavo Administrativo en Descongestión de Popayán y a la Nación - Policía Nacional, Caja de Sueldos de Retiro, como tercero interesado en el resultado del proceso.1

5. Oposición El Tribunal Administrativo del Cauca guardó silencio.

6. Intervención de los terceros interesados La Caja de sueldos de Retiro de la Policía Nacional manifestó coadyuvar la defensa de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Manifestó que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

interpuesta por el señor Guzmán Gutiérrez solicitó el reajuste de la asignación de retiro que devengaba por la inclusión de la prima de actualización correspondiente a los años 1992 a 1995 y, en consecuencia, solicitó que se ordenara a la entidad reconocer y pagar por ese concepto el 30 % conforme con los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993 y 133 de 1995, de manera que el anterior planteamiento ya fue tema de controversia judicial y constituye cosa juzgada. La institución se supedita a cumplir lo ordenado en las providencias judiciales, que, en este caso, negaron las pretensiones del demandante en primera y en segunda instancia, por lo tanto, el señor Guzmán Gutiérrez no puede pretender que por medio de la acción de tutela obtenga el pago de unos valores cuya prestación ya fue debatida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Precisó que la prima de actualización, como factor integrante de las asignaciones mensuales de retiro tuvo vigencia temporal, entre el 1 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995 y, según la hoja de servicios del actor, el derecho a la 1 Folio 12 del expediente de tutela. asignación de retiro se consolidó cuando aún estaba vigente la norma especial, Decreto 1212 de 1990, pues se retiró el 7 de septiembre de 1993. El Juzgado Décimo Administrativo de Popayán hizo relación de los hechos que dieron lugar a la presente acción de tutela y manifestó que no haría pronunciamiento de fondo frente a la acción de tutela de la referencia porque se están cuestionando las razones de una providencia proferida por un despacho

judicial distinto.

7. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 27 de abril de 2017, negó el amparo solicitado porque, por un lado, los porcentajes que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía aplicó para reajustar la asignación de retiro del demandante en todos los años fue del 30 %, pese a que algunas normas determinaban un porcentaje inferior por concepto de prima de actualización (10, 5 % y 5 %), por lo tanto, si los jueces del proceso ejecutivo hubieran analizado ese aspecto, habrían llegado a la conclusión de que se configuró la excepción de pago de la obligación, lo que implica que en torno a ese aspecto, las decisiones censuradas no incurrieron en la violación alegada.

Respecto del otro argumento planteado por el demandante para sustentar el defecto fáctico, consistente en que, al analizar el pago de la obligación los jueces de instancia del proceso ejecutivo desconocieron la orden dada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho consistente en reajustar la asignación de retiro a partir del año 1996, concluyó que: cualquier reparo frente a la omisión de pronunciamiento sobre el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización a partir de 1996, es inoportuno, comoquiera que ese aspecto fue definido en el proceso declarativo y, que de haber sido cuestionadas, se habría concluido que el estudio no era procedente, debido a que, respecto de ellas, no se cumplió con el requisito de la inmediatez.

8. Impugnación La parte demandante impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual, insistió en el argumento de que las autoridades judiciales demandadas dieron por probado que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pagó los valores a los que fue condenado en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, por el período 1 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1995, en porcentaje de 10,5 % y 5 %, respectivamente, sin tener en cuenta que, las liquidaciones que allegó para acreditar el pago fueron proferidas antes de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo cumplimiento solicitó en el proceso ejecutivo.

Que, en ese sentido, carece de lógica que los jueces de conocimiento del proceso ejecutivo dieran por acreditado el pago de la prima de actualización por los años 1994 y 1995, incluso antes de la formulación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso el señor José Humberto Guzmán solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por el Tribunal Administrativo del Cauca. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demanda con su actuación vulneró el derecho fundamental invocado por la parte actora. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias

judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de

Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el

cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto La Sala anticipa que el estudio de fondo de la acción de tutela de referencia no procede, por las razones que se pasan a exponer. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

El actor pretende que se deje sin efecto las sentencias proferidas en el proceso ejecutivo con radicado 2009-00012-00, porque, declararon probada la excepción de pago propuesta por la Caja de sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Como fundamento de la impugnación manifestó que las liquidaciones con base en las que se acreditó el pago, fueron proferidas antes de la sentencia declarativa del derecho y, que, en ese sentido, no se podía acreditar el pago de la prima de actualización por los años 1994 y 1995, con sustento en documentos proferidos incluso antes de la formulación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, en el trámite del proceso ejecutivo tal argumento no fue expuesto por la parte demandante, ni siquiera en la oposición a las excepciones propuestas

por la parte ejecutada. Luego, no puede ser estudiado a instancias de la acción de tutela de la referencia. Pues recuérdese que la acción de tutela no es un mecanismo para adicionar argumentos que bien pudieron proponerse en el momento de procesal correspondiente, como si se tratara de un instrumento para suplir el deber de las partes de sustentar en debida forma los hechos y pretensiones en que basan sus procesos y convertir el mecanismo constitucional de la referencia en una especie de tercera instancia. La acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional, en el que, superados los requisitos generales de procedencia, corresponderá hacer el estudio de fondo del caso sometido a conocimiento en relación con la configuración de alguno de los defectos que la jurisprudencia admite como constitutivo de vulneración de derechos fundamentales en el marco de la actividad judicial, sin que la simple discrepancia con la decisión genere tal desconocimiento. En todo caso, las pretensiones de la parte actora son de carácter económico y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues en la actualidad el actor está devengando la asignación de retiro. En el sub lite, no se advierte entonces que las autoridades judiciales demandadas hayan adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la revocar la providencia impugnada, en tanto que, lo que correspondía era declarar improcedente el amparo solicitado. En efecto, en el presente caso la demanda de tutela tiene como fin dejar sin

efectos una decisión que fue adoptada conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Revocar el numeral primero de la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por la de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y, en su

lugar:

2. Declarar improcedente la solicitud de amparo elevada por el señor José

Humberto Guzmán Gutiérrez.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ