CE-11001-03-15-000-2017-00660-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL

CONTRA ACTO DE NOMBRAMIENTO EN CONCURSO DE MÉRITOS

[L]a Sala advierte que las razones que llevaron al Tribunal Administrativo de Santander a denegar las pretensiones de la demanda electoral fueron, en síntesis, que la nulidad de la Ordenanza 123 de 2013, que confirió facultades al contralor general de Santander para modificar la planta de la entidad, no conllevaba a la nulidad de los actos del concurso de méritos, entre éstos, la Resolución 410 de

2016. Que, de todos modos, aunque el funcionario no hubiera estado debidamente facultado para reformar la planta de la entidad, eso no originaba la nulidad de los actos del concurso, porque el empleo objeto del nombramiento controvertido ya existía en la anterior planta de personal, contenida en la Ordenanza 035 de 2008, que, de hecho, continuaba vigente, porque la Resolución 813 de 2013, que la derogó, había sido suspendida provisionalmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) En este orden, la Sala advierte que la providencia cuestionada no incurrió en falta de valoración de las pruebas allegadas por la CNSC, de las que, según el demandante, debía extraerse la información del empleo objeto de la convocatoria. Por el contrario, la autoridad judicial obtuvo la información necesaria para concluir que los empleos eran análogos, de los actos administrativos que conformaron la antigua y la nueva planta de personal. Es claro

que, para la autoridad judicial, los documentos que obraban en el expediente eran suficientes para resolver la discusión planteada, por lo que no era necesario ordenar la ampliación de esas pruebas ni el decreto de otras. En tal sentido, contra lo afirmado por el actor, el tribunal no estaba obligado a decretar la prueba de oficio, para mejor proveer, que solicitó en el escrito de alegatos de conclusión, por un lado, porque esa no es la oportunidad procesal para que las partes soliciten el decreto de pruebas y, por otro, porque esa autoridad estimó que la información que reposaba en el plenario era suficiente para resolver los cargos de nulidad planteados en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00660-01(AC)

Actor: EDUIN NILSON GONZÁLEZ RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la impugnación formulada por Eduin Nilson González Rivera contra la sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Eduin Nilson González Rivera, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y

al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión de la sentencia del 9 de febrero de 2017, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, que interpuso contra la Contraloría General de Santander, para obtener la nulidad de un acto de nombramiento. En concreto, formuló la siguiente pretensión: 1º. Se tutelen los derechos fundamentales enunciados al comienzo de este escrito y demás que aparecieron vulnerados: Dejando sin efectos lo dispuesto en la sentencia de febrero 9 de 2017 dentro del proceso Rad. 68001233300020160084700 y en su lugar ordenar respeto a la Constitución y a la ley de la que forman parte materialmente los Precedentes que obran por ejemplo a folios 109 a 204. 2º. Se ordene expresa y categóricamente reconocer que:

1. Es imperativo el reconocimiento de la pérdida de ejecutividad o decaimiento de actos administrativos en que en que se haya fundado un acto sujeto a juicio de legalidad cuando así ha ocurrido, como ocurrió con los Acuerdos 458 y 496 de 2013 (de la CNSC, que contienen la convocatoria al concurso de méritos que antecedió al acto sub judice, como quiera que resultaron basados en unas resoluciones inconstitucionales -813 y 814expedidas con ocasión de una ordenanza también inconstitucional como fue la 123 de 2013).

2. Es imperativa la expresa inaplicación de actos administrativos de carácter general en que se haya fundado un acto sujeto a juicio de legalidad cuando los mismos resultan contrarios a la Constitución o a la

ley, como ocurrió por ejemplo con los Acuerdos 458 y 496 de 2013 modificatorio del anterior (de la CNSC, que contienen la convocatoria al concurso de méritos que antecedió al acto sub judice, como quiera que resultaron basados en unas resoluciones contrarias a la Constitución813 y 814expedidas con ocasión de una ordenanza inconstitucional como fue la 123 de 2013) y para ello es indiferente que ya estén suspendidos provisionalmente en otro proceso pues como el propio título de la medida cautelar indica: tal suspensión es apenas provisional y no impide que entre tanto otro juzgador administrativo realice su propio juicio de constitucionalidad y legalidad como parte de sus obligaciones judiciales, y en todo caso Perdieron Ejecutividad.

3. Que la antijuridicidad de los Acuerdos 458 y 496 de 2013 por haber atendido e incorporado las modificaciones contenidas en las Resoluciones 813 y 814 de 2013 (nueva planta de personal y manual de funciones de la Contraloría) no se subsana por concretar apenas una “modificación formal y no material” (Pág. 22 de 23 del fallo), pues: no corresponde a la verdad que “el empleo respecto al que se hizo el nombramiento es el mismo.

4. Que tanto los Acuerdos 458 y 496/13 emanados de la CNSC, como las Resoluciones 813 y 814/13 y el acto acusado (fl. 205 a 209) en el proceso de nulidad electoral, decayeron perdiendo ejecutividad y como quiera que en oportunidad se instauró la demanda de nulidad electoral debe declararse la nulidad del acto acusado pues su nulidad fue

demandada en oportunidad. 3º. Se inste expresa y categóricamente al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER: a que no vuelva a incurrir en hechos vulneratorios como los que dieron origen a esta Tutela1.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos: Que el señor Eduin Nilson González Rivera interpuso demanda de nulidad electoral contra la Contraloría General de Santander, con el objeto de obtener la nulidad de la Resolución 410 del 20 de junio de 2016, que nombró al señor Alfredo Castillo Suárez en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 01, de

la planta de carrera de esa entidad —que el demandante ocupaba en provisionalidad—, luego de agotada la Convocatoria 281 de 2013, efectuada mediante el Acuerdo 458 de 20132. Que, en síntesis, el demandante alegó que el Acuerdo 458 de 2013 fue expedido de manera irregular, porque tuvo como fundamento las Resoluciones 813 y 814 del 7 de octubre de 2013, mediante las que el contralor general de Santander modificó la estructura orgánica y el manual de funciones de la entidad, con fundamento en las facultades conferidas por la Ordenanza 123 de 20133, que, a su vez, fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado4, al estimar que esas facultades solo podían ser ejercidas por la Asamblea. Que, asimismo, alegó que el acto demandado estaba viciado de falsa motivación, porque el estudio técnico en que se fundó el concurso no correspondía a las necesidades

del servicio ni a la modernización de la entidad. Que, mediante sentencia del 9 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que la nulidad de la 1 Folio 1. 2 68001-23-33-000-2016-00847-00. 3 Mediante este acto, la Asamblea de Santander confirió facultades al contralor general de Santander para reformar la planta y el manual de funciones de la entidad. 4 Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2015, radicación 68001-23-33-000-2013-00993-02. Ordenanza 123 de 2013 no generaba la nulidad por consecuencia de las Resoluciones 813 y 814 del 7 de octubre de 2013, del Acuerdo 458 de 2013 ni de la Resolución 410 de 2016. Que, de todos modos, el cargo objeto del nombramiento ya existía en la anterior planta de personal, contenida en la Ordenanza 035 de 2008, que en ese momento estaba vigente, pues la Resolución 813 de 2013, que la derogó, fue suspendida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 28 de junio de 20165. Que, además, frente al estudio técnico que precedió al concurso, el demandante se limitó a afirmar vagamente que no cumplía con la metodología del Departamento Administrativo de la función pública, pero que no aportó las pruebas de esa afirmación.

3. Argumentos de la tutela La parte actora alegó que la sentencia del 9 de febrero de 2017 incurrió en desconocimiento de su propio precedente (precedente horizontal), fijado en la sentencia del 17 de abril de 2008, confirmada por la Sección Segunda del Consejo

de Estado en el fallo del 5 de agosto de 20106, que, en un asunto similar, señaló que los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad de la ordenanza que otorga facultades para reformar la planta de personal, ocasiona la nulidad de los actos particulares que se derivan de ésta7. Que el criterio fijado en las sentencias invocadas ha sido reiterado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 10 de julio de 20148 y del 3 de agosto de 20169. Que, por otro lado, la sentencia cuestionada incurrió en defecto fáctico10, al concluir que el cargo objeto de debate ya existía en la anterior planta de personal, contenida en la Ordenanza 035 de 2008. Que la providencia incluyó un cuadro comparativo del cargo que existía en la entidad antes de la convocatoria y del que se creó mediante la Resolución 813 de 2013, pero que no señaló de dónde obtuvo la información de uno y otro, «salvo alusión genérica a la Ordenanza 035 de 2008 sin indicar a qué parte del extenso acto se refiere». 5 Radicación: 68001-23-33-000-2014-01004-00. 6 Radicación: 68001-23-31-000-2000-01173-01. 7 También mencionó las siguientes sentencias del Tribunal Administrativo de Santander, que resolvieron asuntos similares y, afirma, fueron confirmadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) sentencia del 13 de marzo de 2008, radicación 68001-23-31-000-2000-01152-00, (ii) sentencia del 27 de marzo de 2008, radicación: 68001-23-31-000-2000-01201-00.

8 Radicación: 11001-03-25-000-2012-00007-00. 9 Radicación: 13001-23-31-000-2009-00087-01. 10 Si bien el demandante aludió a un «defecto procedimental y fáctico», los argumentos que expuso se refieren, concretamente, al defecto fáctico. Que, en concreto, al elaborar el cuadro, el tribunal tomó de la Resolución 813 de 2013 la información del cargo ofertado, y no de la Oferta Pública de Empleos (OPEC) 203168, como era debido. Que, de haberlo hecho así, habría concluido que el empleo no era igual ni equivalente al que existía con anterioridad en la entidad. Que, contra las conclusiones del tribunal, el cargo convocado por la entidad coincide con el que existía en la Ordenanza 035 de 2008, únicamente en aspectos genéricos (denominación, nivel, código y grado), pero no en los demás elementos relevantes. Que, de hecho, los cargos ni siquiera son equivalentes, pues corresponden a perfiles profesionales distintos. Que, en tal sentido, el tribunal no valoró las pruebas allegadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), a solicitud del tribunal, ni ordenó ampliar esa información, si es que no la estimaba suficiente, a pesar de que de ésta se debía extraer los datos del empleo objeto de la convocatoria. Que, además, si la desigualdad entre los empleos no estaba suficientemente ilustrada con las pruebas allegadas por la CNSC, el tribunal debió decretar la prueba de oficio, para mejor proveer, que solicitó el demandante en el escrito de alegatos de conclusión.

Que, por otra parte, la sentencia incurrió en defecto sustantivo, porque no aplicó el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, que establece el contenido de la sentencia, ni el artículo 281 de la Ley 1564 de 201211, que se refiere al principio de congruencia. Por último, en el acápite que denominó «otros defectos», cuestionó los argumentos principales de la sentencia del 9 de febrero de 2017, pero sin exponer, respecto de éstos, ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. En particular, señaló que el Tribunal Administrativo de Santander omitió analizar si la facultad conferida al contralor general de Santander, mediante la Ordenanza 123 de 2013, podía ser ejercida por ese funcionario o si se trataba de una facultad exclusiva de la Asamblea Departamental.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 11 Código General del Proceso (CGP).

La magistrada del Tribunal Administrativo de Santander reiteró los argumentos de la sentencia del 9 de febrero de 2017. En síntesis, explicó que el acto demandado no estaba incurso en la causal de falta de competencia, porque el contralor general de Santander es el funcionario encargado de nombrar a los empleados de carrera de la planta de personal de la entidad. Que no se debe confundir la competencia nominadora de ese funcionario con la que tiene la asamblea para determinar la estructura de la administración departamental. Y que, en el proceso de nulidad electoral, no es procedente analizar la legalidad de un acto administrativo distinto al enjuiciado. Que, asimismo, la providencia concluyó, frente al cargo de violación del debido

proceso —por haberse ordenado en el acto acusado la comunicación, y no la publicación—, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica al señalar que la publicidad del acto es un presupuesto de eficacia u oponibilidad, pero no de validez. Que, de todos modos, conforme con lo acreditado en el proceso, la Resolución 410 de 2016 sí fue publicada. Que, además, no se configuró la expedición irregular, pues el cargo objeto del nombramiento no fue creado en las Resoluciones 813 y 814 del 2013, sino que ya existía en la planta de la Contraloría General de Santander, con los mismos elementos característicos. Que, de cualquier manera, la Resolución 410 de 2016 fue expedida antes de que las Resoluciones 813 y 814 de 2013 fueran suspendidas. Y que si bien se expidió después de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 123 de 2013, eso no genera la nulidad automática de los actos posteriores. Que la providencia cuestionada no incurrió en desconocimiento del precedente, pues las providencias invocadas en la tutela resolvieron situaciones fácticas distintas. Que tampoco se configuró el defecto fáctico, porque el cuadro comparativo que se incluyó en la sentencia identificó el cargo de profesional especializado, código 222, grado 01, en el que fue nombrado el señor Alfredo Castillo Suárez, mediante el acto acusado, conforme con los elementos publicados de manera definitiva en la oferta pública de empleos. Que, de hecho, los elementos característicos del cargo, registrados por el demandante en la tutela, corresponden a un cargo distinto: el de

profesional universitario, código 219, grado 01, de acuerdo con el Manual Específico de Funciones y Requisitos, contenido en la Ordenanza 035 de 2008. Que, con todo, la sentencia objeto de tutela, luego de exponer los argumentos de manera suficiente, coherente y razonable, concluyó que el demandante no probó los cargos de nulidad que expuso frente al acto acusado.

5. Intervención de terceros El asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) alegó que la tutela es improcedente, porque no cumple con el presupuesto de la inmediatez, si se tiene en cuenta que se interpuso un año, cuatro meses y once días después de la anulación de la Ordenanza 123 de 2013, por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se produjo el 26 de noviembre de 2015.

Que, además, la tutela no cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, porque el demandante puede controvertir las Resoluciones 813 y 814 de 2013, a través de los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011, que, a su vez, consagra mecanismos de defensa eficaces como las medidas cautelares. Que, además, el actor no demostró encontrarse amenazado por un perjuicio irremediable, que haga procedente la tutela de manera excepcional. Expuso las actuaciones surtidas en la Convocatoria 281 de 2013, efectuada mediante el Acuerdo 458 de 2013, y se refirió a las implicaciones jurídicas de la firmeza de las listas de elegibles constituidas para proveer cargos de carrera

administrativa. Al respecto, señaló que, mediante Resolución 20162110016125 del 3 de mayo de 2016, se conformó la lista de elegibles de la Contraloría General de Santander, situación que, alega, generó derechos de carrera para los aspirantes que fueron nombrados. Que, en tal sentido, el señor Alfredo Castillo Suárez está pendiente de que la Contraloría General de Santander anote el nombramiento en el registro público de carrera administrativa. El señor Alfredo Castillo Suárez, por intermedio de apoderada, alegó que la tutela es improcedente, porque si bien el actor señaló que se había configurado un defecto procedimental, no explicó con claridad cuál fue la irregularidad procesal que se presentó y el efecto decisivo que tuvo sobre la sentencia que se cuestiona. Que, al referirse al supuesto defecto procedimental, el demandante se limitó a decir que el tribunal no cumplió el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, con base en que, supuestamente, no valoró todas las pruebas aportadas, lo que corresponde, en realidad, a un posible defecto fáctico. Que, en todo caso, la autoridad judicial valoró las pruebas obrantes en el plenario e, incluso, decretó otras de oficio y explicó por qué no ordenó la prueba para mejor proveer, solicitada por el demandante en el escrito de alegatos de conclusión. Que, por otra parte, no se configuró el desconocimiento del precedente, porque la providencia invocada por el demandante como desconocida resolvió la controversia planteada en torno a la reestructuración de la planta de personal de la Contraloría General de Santander, por lo que no tiene identidad fáctica con el sub

lite, en el que se efectuó un concurso de méritos. Que, además, los efectos de la nulidad de la Ordenanza 123 de 2013 no se extienden ex officio a las Resoluciones 813 y 814 de 2013. Que, de todos modos, éstas estaban vigentes cuando se expidió la Resolución 3452 del 24 de julio de 2015, que constituyó la lista de elegibles para el cargo objeto de discusión, y la Resolución 410 de 2016, que nombró al señor Alfredo Castillo Suárez, pues el auto que las suspendió provisionalmente se dictó el 28 de junio de 2016. Que, por tanto, el señor Castillo Suárez tenía el derecho adquirido a ocupar el cargo, con las prerrogativas que involucra la carrera administrativa. Que el demandante no explicó con argumentos convincentes por qué la sentencia no efectuó adecuadamente la comparación entre el cargo en el que fue nombrado el señor Castillo Suárez y el que existía con anterioridad en la planta de la entidad. Que, por tanto, es evidente que el actor pretende que el juez de tutela estudie nuevamente los argumentos planteados en el proceso de nulidad electoral, discusión que ya fue agotada por el juez natural del asunto. Que, de hecho, a partir del numeral 7 de la demanda, el actor pretende que se estudien nuevamente los cargos de nulidad que ya se analizaron en el proceso de nulidad electoral, por lo que resaltó que la tutela no puede convertirse en una instancia adicional, para que se efectúe una nueva valoración de argumentos que ya fueron desestimados por el juez natural. No obstante, se refirió a cada uno de

los cargos de nulidad, mediante los argumentos que la Sala sintetiza así: (i) Falta de competencia: Reiteró que las Resoluciones 813 y 814 de 2013 todavía gozan de presunción de legalidad, a pesar de que se encuentran suspendidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (ii) Violación del debido proceso y expedición irregular: Señaló que la falta de publicación de un acto administrativo no genera la nulidad, sino la inoponibilidad. Que, además, la Resolución 410 de 2016 declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Eduin Nilson González Rivera, por lo que le fue comunicada. (iii) Falsa motivación: Sostuvo que el acto demandado se expidió luego del agotamiento del concurso de méritos, que, a su vez, se adelantó en virtud de la necesidad de proveer, en carrera, los cargos que se encontraban vacantes. (iv) Decaimiento del acto: Reiteró que los efectos de la nulidad de la Ordenanza 123 de 2013 y la suspensión de las Resoluciones 813 y 814 de 2013 no se extienden al acto de nombramiento. Por último, se refirió al principio del mérito, como orientador de la carrera administrativa, e insistió en que el señor Alfredo Castillo Suárez adquirió el derecho a ocupar el cargo, pues aprobó legítimamente las diferentes etapas del concurso. El contralor general de Santander alegó que la tutela es improcedente, porque el demandante pretende reabrir el debate que ya fue agotado en el proceso de nulidad electoral, esto es, que busca acceder a una instancia adicional.

Que la decisión cuestionada no incurrió en desconocimiento del precedente, porque las sentencias que citó el demandante no tienen identidad fáctica con el sub lite. Que, además, no se configuró el defecto fáctico, porque el tribunal valoró adecuadamente las pruebas allegadas por las partes. Explicó que no existen diferencias sustanciales entre el cargo ofertado y el que existía en la Ordenanza 035 de 2008. Que, al afirmar que el cargo ofertado en la OPEC 203168 no tiene ninguna equivalencia con el que existía en la Ordenanza 035 de 2008, el demandante partió de un supuesto erróneo y extremadamente formalista, pues pretendió que la comparación se efectuara a partir de la OPEC, y no del manual de funciones contenido en la Resolución 813 de 2013, como adecuadamente lo hizo el tribunal. Esto es, que el actor desconoció que la equivalencia podría predicarse únicamente a partir del manual de funciones de la entidad. Como fundamento de lo anterior, incluyó un cuadro comparativo de las funciones del cargo correspondiente a la OPEC 203168 y del cargo existente en la Ordenanza 035 de 2008, para sustentar que sí existe la equivalencia en la que se fundamentó la sentencia del 9 de febrero de 2017. Que en el acápite de la demanda que denominó «otros defectos», el demandante reiteró los argumentos que ya había expuesto en el proceso ordinario, para debatir la legalidad de la Resolución 410 de 2016. Que, además, el actor instauró una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que cursa en el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bucaramanga12, lo que hace evidente que ha incurrido en

un abuso del derecho y que ha generado un desgaste injustificado de la administración de justicia. De todos modos, se refirió a los cargos de nulidad que el señor González Rivera expuso contra el acto demandado. En concreto, señaló, en síntesis, que: (i) no se configuró la violación del debido proceso, porque la publicación del acto es un presupuesto de eficacia y oponibilidad, pero no de validez, y que, en todo caso, la Resolución 410 de 2016 sí fue publicada, (ii) el contralor general de Santander es el competente para nombrar a los funcionarios de la entidad y (iii) los efectos de la nulidad de la Ordenanza 123 de 2013 no se extienden a los demás actos del concurso.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 31 de mayo de 2017, denegó las pretensiones de la tutela.

En concreto, señaló que no se configuró el defecto fáctico, porque el tribunal demandado concluyó válidamente que el empleo se ofertó con base en la planta de personal, modificada mediante las Resoluciones 813 y 814 de 2013, que tiene los mismos elementos característicos (nivel jerárquico, deberes, responsabilidades y funciones) que el empleo que existía en la Ordenanza 035 de 2008. Que, en la columna izquierda del cuadro, la sentencia cuestionada incluyó la información extraída del manual de funciones y requisitos de la Contraloría General de Santander, conforme con la Ordenanza 035 de 2008. Que, por el

contrario, los que incluyó el demandante en la tutela corresponden a otro cargo: el de profesional universitario, código 219, grado 01, publicado en la convocatoria. 12 Bajo la radicación 68001-33-33-014-2016-00236-00. Que, por otra parte, no se configuró el defecto fáctico (que el demandante identificó como «defecto procedimental y fáctico»), porque el tribunal explicó las razones por las que se abstuvo de decretar la prueba para mejor proveer que solicitó el actor. Que la sentencia discutida no incurrió en desconocimiento del precedente, porque las providencias invocadas por el actor se refirieron a problemas jurídicos distintos al sub lite. Que, en efecto, las sentencias citadas resolvieron asuntos en los que se había declarado la nulidad de actos de supresión de cargos, expedidos por gobernadores, en ejercicio de las facultades conferidas por la respectiva asamblea departamental, mediante ordenanzas que fueron anuladas con posterioridad. Que, por el contrario, en la providencia que aquí se cuestiona, el problema jurídico consistía en determinar si debía dejarse sin efectos el nombramiento de una persona que superó el concurso de méritos, debido a que la planta de personal de la entidad fue modificada mediante actos que perdieron ejecutoriedad, por haber sido suspendidos provisionalmente. Que, además, las providencias invocadas no son sentencias de unificación jurisprudencial, por lo que no constituyen precedente consolidado y, por ende, obligatorio respecto del asunto que se debatió en el proceso de nulidad electoral. Que, por otro lado, el demandante no precisó si el supuesto defecto sustantivo se

configuró por indebida interpretación o aplicación indebida de una norma jurídica, sino que se limitó a afirmar, de manera abstracta, que la providencia cuestionada desconoció el principio de primacía de la Constitución Política, el principio de congruencia y el deber de motivar la decisión. Que, en este punto, el demandante simplemente reiteró los argumentos expuestos en sede ordinaria y los adecuó a las causales de procedibilidad específica de la tutela contra providencias judiciales. Que, al margen de las consideraciones de la sentencia del 9 de febrero de 2017, debía resaltarse que, en la demanda de nulidad electoral, el actor controvirtió legalidad de actos administrativos previos a la Resolución 410 de 2016, que efectuó el nombramiento que allí se atacó, esto es, de los actos emitidos durante el concurso de méritos. Que, por tanto, era evidente que demandante actuó con el ánimo de obtener un restablecimiento del derecho, pues, además, él ocupaba el cargo objeto de nombramiento, en provisionalidad.

7. Impugnación El señor Eduin Nilson González Rivera impugnó el fallo de primera instancia.

Alegó que, conforme con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, debían tenerse por ciertos los hechos de la tutela, porque la parte demandada contestó extemporáneamente. Que, contra lo afirmado por el a quo, no solo las sentencias de unificación constituyen precedente obligatorio. Que si la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido cuestiones jurídicas generales y abstractas, como la consecuencia del decaimiento o nulidad de actos generales respecto de actos particulares,

expedidos con fundamento en aquellos, los tribunales no pueden apartarse de ese criterio, sin una motivación expresa y suficiente. Que, por otra parte, el empleo OPEC 203168, presentado por la Contraloría General de Santander a la Comisión Nacional del Servicio Civil el 30 de julio de 2013, coincide solo en lo genérico (denominación, nivel, código y grado) con la modificación del 10 de octubre de 2013, pero difiere en los demás elementos. Que, por tanto, no son equivalentes ni siquiera en el perfil, pues, en la versión final, el empleo quedó dirigido únicamente a contadores, mientras que en la anterior, correspondía a profesionales en economía, ciencias sociales, económicas, financieras, contables y administrativas. Que el empleo que subsiste, luego del decaimiento de la planta de personal y el manual de funciones, esto es, de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 123 de 2013 y la suspensión provisional de las Resoluciones 813 y 814 de 2013, no es el mismo en el que fue nombrado el señor Alfredo Castillo Suárez. Es decir, que éste fue nombrado en un cargo inexistente. Lo anterior, si se tiene en cuenta que esas resoluciones, que fueron las que crearon el empleo, perdieron ejecutoriedad antes de la expedición de la Resolución 16126 del 26 de mayo de 2016, que conformó la lista de elegibles, lo que implica que esos actos decayeron antes de que se consolidara el derecho de carrera del señor Castillo Suárez.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 201213, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia