CE-11001-03-15-000-2017-00664-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo judicial idóneo La Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación con la improcedencia de la acción de tutela cuando el demandante tiene a su disposición un recurso extraordinario de los que contempla la Ley 1437 de 2011 y este constituye el otro mecanismo de defensa judicial con que cuenta para lograr la protección de sus derechos fundamentales. (…) Así las cosas, es claro que el [accionante], podría tener a su disposición el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias del Juzgado Administrativo de Descongestión de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegaron las pretensiones de la demanda del medio de control de reparación directa. (…) En el caso sub-lite, la Sala observa que la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño quedó en firme el 7 de febrero de 2017, lo que significa que a la fecha solamente han transcurrido 2 meses, por lo que el demandante todavía podría iniciar el trámite para la presentación del recurso extraordinario de revisión. (…) Siendo así, se concluye que el actor no acudió a los medios judiciales idóneos y eficaces que tenía a su alcance y no podía prescindir del mecanismo extraordinario de revisión para debatir la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, pues ello comportaría la desnaturalización de la acción de tutela como un mecanismo subsidiario y lo convertiría en principal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00664-00(AC)

Actor: JAIME ALIRIO ROSERO ARGOTY

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

1. La acción de tutela El señor Jaime Alirio Rosero Argoty, en nombre propio, promueve acción de tutela contra lo decidido en la sentencia de primera instancia proferida el día 30 de enero de 2012, por el Juzgado Primero de Descongestión Administrativo de Pasto, y la de segunda instancia del 1 de febrero de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que confirmó en todas sus partes la sentencia desfavorable de la demanda de reparación directa.

1.1. Pretensiones El accionante solicitó lo siguiente:

1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y al derecho de controversia; se ordene revocar las sentencias de primera y segunda instancia censuradas; y como consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda de reparación directa, y a su indemnización por los daños y perjuicios causados, producto de una detención arbitraria y la acusación falsa por conductas que no cometió por las cuales fue privado de su libertad durante 28 meses y 5 días.

2. Revisar las dos sentencias conjuntamente con el material probatorio aportado, especialmente la Resolución No. 011 del 03 de febrero de 2005; y se ordene

el pago de las pretensiones solicitadas. 1.2. Hechos de la solicitud La accionante señala como hechos relevantes los siguientes: 1.2.1. En sentencia T-001 de 1999, se estableció que las tutelas son viables contra providencias judiciales, cuando se vulneran los derechos fundamentales como es el caso en particular. 1.2.2. Las dos providencias que se censuran fueron proferidas en la demanda de reparación directa Nº. 2006-00425-00, al decidir la primera instancia con fecha de 30 de enero de 2012, y la segunda instancia con fecha de 1 de febrero de 2017, vulnerando los artículos 29 y 228 de la Constitución. 1.2.3. Fue despedido del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación y posteriormente fue procesado penalmente por delitos que jamás cometió, privado de forma ilegal de su libertad y luego absuelto de toda responsabilidad penal, como se demostró en el proceso de reparación directa. Existió una flagrante violación al debido proceso y no se garantizó lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, desconociendo los derechos fundamentales del trabajador, y el debido proceso. 1.2.4. Su despido del cargo de investigador del C.T.I. de la Fiscalía fue sin justa causa «por un capricho del Director de este organismo por animadversión». En el proceso de reparación directa, no fueron valoradas las pruebas en su integridad por la magistrada del Tribunal Administrativo de Nariño, como tampoco por el Juez Primero Administrativo de Descongestión de Pasto, produciendo dos sentencias con vías de hecho o con error judicial, pues no se garantizó el orden justo, la

justicia y el respeto por los derechos humanos. 1.2.5. El 13 de julio de 1994, ingresó a laborar a la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de investigador judicial uno, hasta el día 25 de septiembre de 1998, cuando fue despedido sin justa causa de la entidad «por su jefe inmediato que quería demostrar la comisión de conductas punibles que jamás cometió». 1.2.6. Fue investigado por posibles conductas punibles; sin embargo, mediante Resolución Nº. 11 del 3 de febrero de 2005, proferida por la Fiscalía 17 Seccional de Pasto, resolvió precluir la investigación, lo que le sirvió de soporte para interponer la demanda de reparación directa y reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la detención arbitraria de la cual fue objeto. La magistrada y el juez no tuvieron en cuenta las pruebas aportadas, ni la resolución ya mencionada, apartándose de la realidad probatoria en sus decisiones. 1.2.7. Transcribió apartes de la Resolución Nº. 011 del 3 de febrero de 2005, en donde resaltó y subrayó lo siguiente: “Como ya se definió que la acción en contra del particular estaba prescrita, veamos ahora si las imputaciones hacia ROSERO ARGOTY son sólidas: Creemos…dice la Fiscalía… que NO” . Sigue diciendo en su providencia la fiscalía que “EL INFORME CONFIDENCIAL no pasa de ser un escrito que contiene simplemente lo que se escucha en un “informante”. No hay verificaciones, seguimientos o la confirmación siquiera sumaria de que las aseveraciones son ciertas. Quien lo recibe

se limita a transcribir con palabras lo que escucha de otro. El investigador receptor de la información no hace cosa distinta que pasarla a su superior inmediato y así hasta llegar al Director del C.T.I. Pero, repetimos, es solo eso, un documento sin respaldo probatorio o averiguatorio alguno. Nadie se dio a la tarea, ni el Director, de comprobar que tan cierto era que el contador exigía dinero por su concepto….” Se refiere el fiscal al contador público JAIME ALIRIO ROSERO Sigue afirmando la FISCALÍA 17 SECCIONAL en su acto administrativo que produce, que «…para colocarlo en términos más crudos. Un investigador recibe un rumor e inmediatamente lo plasma en un CONFIDENCIAL que remite a su superior y éste a su vez al suyo. Y así quedaron las cosas. Nada mas se hizo y lo real es que el servidor público fue declarado insubsistente porque se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción…» Esto dejó de considerar la JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA, como la MAGISTRADA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO al decidir en la segunda instancia, y violaron el PRINCIPIO DE EQUILIBRIO EN LA VALORACIÓN PROBATORIA, situación que debe corregirse VÍA TUTELA POR EXISTIR VÍAS DE HECHO, y no garantizar lo previsto en el ARTÍCULO 29 Y 228 DE LA C.N. 1.2.8. La Fiscalía General de la Nación, generó consecuencias graves como daños y perjuicios, debido a su actuar arbitrario, lo que conllevó su privación de la

libertad por un espacio superior a 2 años, exactamente 28 meses y 5 días. 1.2.9. Fue denunciado por la presunta comisión del delito de cohecho propioconcusión en el proceso penal, pero finalmente se probó la no existencia de esos delitos; no obstante, durante el tiempo que transcurrió la investigación se afectó su vida y la de su familia, llegando a privarlo ilegalmente de su libertad. 1.2.10. Al momento de su detención arbitraria o privación ilegal producto de la falsa denuncia, estudiaba derecho y trabajaba como contador profesional, aspiraciones que hoy se truncaron y no recibe ingresos para vivir dignamente. Así mismo, no pudo continuar con sus tratamientos médicos por consecuencia de un accidente de trabajo, además de existir un concepto de medicina legal donde describe las secuelas y la mala absorción intestinal que presentaba, por la incorrecta actuación del hospital y producida estando al servicio del C.T.I. 1.2.11. El Juez Primero Administrativo de Descongestión de Pasto y la Magistrada del Tribunal Administrativo de Nariño no dictaron una sentencia justa (C.P. art 2), pues emitieron sus decisiones judiciales por fuera del material probatorio (Resolución Nº. 011 del 3 de febrero de 2005), dejando de considerar el principio de la valoración equilibrada de la prueba y vulnerando todos sus derechos fundamentales, especialmente el debido proceso, el de defensa y el de controversia. 1.3. Fundamentos jurídicos de la tutela Argumenta que el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, no cumplieron con los dos mandatos que les ordena la

Constitución de 1991, para garantizar el orden justo que son: i) la obtención del derecho sustancial y ii) la búsqueda de la verdad. Expresa que al no aplicar la justicia se le vulneró el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de controversia de acuerdo al principio de equilibrio en la valoración probatoria. Sustenta la acción en los derechos denominados como: el acceso a la justicia, el debido proceso, la defensa, la controversia, la aplicación del principio de equilibrio en la valoración probatoria, la igualdad real y material, la libertad, el trabajo digno, la subsistencia, la vida digna, la salud, la presunción de buena fe e inocencia, el evitar un perjuicio irremediable e irreparable, y finalmente, la revisión de las pruebas en su integridad. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida por auto del 21 de marzo 2017, en el que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Pasto, como demandados, y a la Nación (Fiscalía General de la Nación), como tercero interesado en el resultado del proceso, para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones Dentro del término concedido el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pasto, no se pronunció al respecto. El Tribunal Administrativo de Nariño, como demandado de la acción de la referencia, presentó informe1 manifestando las razones por las cuales no se accedió a las pretensiones de la demanda, asi: inicialmente el Despacho realizó

una interpretación determinando los daños que presuntamente fueron irrogados a los accionantes y la conclusión en cada uno de ellos, de la siguiente manera: Declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor JAIME ALIRIO ROSERO ARGOTY en el cargo de investigador judicial I que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación. Explicó que aunque el demandante fue declarado insubsistente de su nombramiento, no existió prueba alguna que demostrara que la decisión estuviera fundamentada en la elaboración del informe confidencial suscrito el 17 de septiembre de 1998 (f. 117 a 124 de la demanda de reparación directa). La apertura de un proceso penal seguido en contra del señor JAIME ALIRIO ROSERO ARGOTY por la presunta comisión de los delitos de concusión. 1 Informe visible a folios 39 al 41 del expediente de tutela. Señaló que la Fiscalía General de la Nación no violó ningún mandato legal o constitucional, por lo que no existió una falla en la prestación del servicio, de manera que su actuación estuvo ajustada a derecho. Por otro lado, declaró «no se discute la legalidad de las decisiones proferidas por los operadores jurídicos en el proceso penal, o que la investigación haya generado la privación de la libertad del procesado, situación que tampoco se presentó en este asunto, pues como se precisará enseguida, no se demostró que con ocasión de la investigación el señor JAIME ALIRIO ROSERO ARGOTY fuera detenido». La privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor JAIME ALIRIO

ROSERO ARGOTY.

En este punto, manifestó que nada se dijo en la demanda presentada, que solamente en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, se invocó la indemnización por daños y perjuicios de la privación injusta de la libertad que padeció el demandante, por lo que los argumentos al respecto, no fueron objeto de debate y, la demandada no ejerció su derecho de defensa. Además, reiteró la carencia de la prueba para establecer el perjuicio. La afectación al buen nombre y al proyecto de vida del señor JAIME ALIRIO

ROSERO ARGOTY.

Adujo que la Fiscalía General de la Nación no expidió el informe sin fundamento, pues existían indicios y declaraciones de la presunta comisión del ilícito por parte del accionante, por lo que las garantías de índole superior no se vieron alteradas con la conducta de ese ente de control. Finalmente, en relación con el abandono de sus estudios señaló que aunque ese hecho se acreditó mediante una constancia de la universidad, no se demostró que tal circunstancia haya ocurrido como resultado del contenido del informe confidencial por lo que no se acreditaron los elementos de imputación de la falla en el servicio, al no demostrar el nexo de causalidad con el actuar de la Fiscalía General de la Nación, razones que llevaron a confirmar la decisión de primera instancia. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, como tercero interesado en el proceso, presentó informe2 manifestado que la acción de tutela en este caso resulta improcedente, por cuanto no cumple con las causales de procedibilidad de esta acción contra providencias judiciales, debido a su carácter económico y

porque no se identificaron, ni argumentaron las razones por las cuales la providencia incurría en algunos defectos. Finalmente, concluyó que el accionante no satisfizo debidamente la carga probatoria exigida por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2, informe visible a folios 46 al 53 del expediente de tutela. 2.2. Problema jurídico Se le atribuye al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Pasto, y al Tribunal Administrativo de Nariño, la presunta vulneración de los derechos al acceso a la justicia justa, al debido proceso, a la defensa, a la controversia, a la aplicación del principio de equilibrio en la valoración probatoria, a la igualdad real y material, al trabajo digno, a la libertad, a la subsistencia, a una vida digna, a la salud, a la presunción de buena fe e inocencia, a la revisión de las pruebas en su integridad y al de evitar un perjuicio irremediable e irreparable del señor Jaime

Alirio Rosero Argoty. Con el fin de dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos generales de procedencia; iii) los hechos

probados; iv) el análisis de la Sala; y, v) la conclusión. 2.2.1. De la procedencia general de la acción de tutela contra providencias judiciales Con el Decreto 2591 de 1991 se reglamentó la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y, desde entonces, la Corte Constitucional a través del examen de constitucionalidad se dio a la tarea de estudiar la procedencia de la acción contra providencias judiciales. En la sentencia C-543 de 1992, si bien en principio se adoptó la tesis más restrictiva de improcedencia, se allanó el camino para que la Corte comenzara a determinar los casos en los que habría de proceder el amparo contra providencias judiciales, estableciendo una amplia línea jurisprudencial que finalmente convergió en la sentencia C-590 de 2005, donde reunió las causales genéricas3 y específicas4 de procedibilidad del amparo contra las decisiones judiciales. Según expuso la Corte, esta excepción tiene como propósito la protección de los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa y, por contera, la consolidación de las bases jurídicas para la interdicción de la arbitrariedad judicial. Ahora bien, la acción de tutela como mecanismo de garantía constitucional faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, siempre que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o la de los particulares en los casos determinados por la ley. Dada su naturaleza subsidiaria,

únicamente resulta procedente cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial o, teniéndolos, no se muestran ni idóneos ni eficaces para hacer efectiva la protección deprecada, por lo que la acción constitucional puede entonces sustituirlos como mecanismo transitorio. En esa lógica, en sentencia de unificación de jurisprudencia de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado5 acogió la tesis que se venía aplicando en la mayoría de sus secciones y subsecciones respecto de la posibilidad de 3 (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de 2012, radicado Nº: 200901328-01. MP: María Elizabeth García González. admitir las acciones de tutela contra providencias judiciales, e indicó que son procedentes, siempre y cuando las demandas lleven por objeto el amparo de los derechos constitucionales fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política) o con el acceso a la administración de justicia (artículo 229 ejusdem). Asimismo, y como garantía del principio de la seguridad jurídica, dejó establecido en 6 meses el término prudencial para considerar satisfecho el principio de la inmediatez, el cual únicamente cabe reconsiderarse cuando el juez encuentre válidamente justificada una dilación superior.6 Por tanto, la Sala verificará, en primer lugar, que la solicitud de tutela cumpla con los presupuestos generales de procedibilidad, a saber: (i) que no se trate de tutela contra tutela; (ii) que se cumpla el principio de inmediatez y, (iii) que se cumpla el principio subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios siempre y cuando estos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será rechazar por improcedente el amparo y no se analizará el fondo del asunto. 2.2.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad 2.2.2.1. El asunto tiene relevancia constitucional: Si, puesto que se centra en la discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales al acceso a

la justicia real, al debido proceso, a la defensa, a la controversia, a la aplicación del principio de equilibrio en la valoración probatoria, a la igualdad real y material, al trabajo digno, a la libertad, a la subsistencia, a una vida digna, a la salud, a la presunción de buena fe e inocencia, a la revisión de las pruebas en su integridad y al de evitar un perjuicio irremediable e irreparable. 2.2.2.2. Se agotaron los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial: No, en este caso el accionante tenía a su disposición el recurso de extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo «El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los tribunales administrativos y por los jueces administrativos»; sin embargo, no lo ejercitó, y esta acción constitucional no es un medio alternativo que sirva para revivir términos o para abrir nuevas instancias judiciales. En este sentido, la Sala considera innecesario continuar con el examen de los demás requisitos generales de procedibilidad, por lo que pasará al desarrollo del caso atendiendo a la subsidiariedad de la acción de tutela cuando, como en el presente asunto, el tutelante disponía de otro medio de defensa. 2.3. Hechos probados 6 Consejo de Estado. SU de 5 de agosto de 2014. « [L]a Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses,

contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente». 2.3.1. El 12 de septiembre de 2006, Jaime Alirio Rosero Argoty, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios morales y materiales derivados de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento como investigador judicial I del cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, que se produjo el 25 de septiembre de 1998, acto que el abogado del demandante atribuyó como una falla de la administración porque fue sustentado en un informe confidencial emanado de un funcionario de la misma entidad a través del cual se le involucraba en la comisión de un hecho punible sin sustento probatorio, en el cual, el 3 de febrero de 2005 se precluyó la investigación por parte de la Fiscalía 17 Seccional Delegada de Delitos Contra la Administración Pública (ff. 12 al 16) . 2.3.2. El 30 de enero de 2012, el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pasto, mediante sentencia denegó las pretensiones de la demanda del medio de control de reparación directa, porque no se demostró una falla en el servicio como consecuencia de la emisión del informe confidencial que habría servido de sustento al retiro del servicio del demandante como investigador judicial, grado I, del Cuerpo Técnico Investigaciones de la Fiscalía (ff. 12 al 19).

2.3.3. Contra la anterior sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante providencia del 1 de febrero de 2017, por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, que decidió confirmar en todos los aspectos la decisión adoptada de primera instancia (ff. 23 al 31). 2.4. Análisis de la Sala En la acción de tutela se plantea que las decisiones censuradas objeto de estudio, no garantizaron el orden justo pues no estuvieron encaminadas a la obtención del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad, lo que conllevó a una presunta vulneración al debido proceso, al derecho de defensa y al derecho de controversia de acuerdo al principio de equilibrio en la valoración probatoria; en cuanto, no se accedió a la pretensión indemnizatoria como consecuencia de la privación injusta de la libertad. Verificadas las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, la Sala observa:

1. Con la demanda de reparación directa se solicitó «indemnización por la supresión de la ayuda económicaLUCRO CESANTE que venía recibiendo producto del trabajo que realizaba JAIME ROSERO como PROFESIONAL

INVESTIGADOR del CTI de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN».

2. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto, profirió sentencia con fecha de 30 de enero de 2012, donde estableció lo siguiente: En esa medida - tal y como se solicitó en la demanda - se examinará la responsabilidad estatal por falla del servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación por la emisión de un

informe confidencial sin sustento probatorio. Según la demanda, dicha actuación es imputable a la Administración y no de forma personal al servidor público que suscribió el informe, y provocó un daño antijurídico que el Administrado no estaba en obligación de soportar, relativo a su retiro del servicio como empleado del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, por tanto, genera la obligación de indemnizar en presencia de un falla, un daño y un nexo causal entre falla y daño. Finalmente se aclara que en este proceso no se juzga la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por deficiente funcionamiento de la administración de Justicia, error jurisdiccional o privación injusta de la libertad, pues en los fundamentos fácticos de la demanda – o causa para pedir – nada se mencionó al respecto, como si se hizo de forma aislada en los alegatos de conclusión de la parte actora.7

3. El Tribunal Administrativo de Nariño, con sentencia del 1º. de febrero de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, hizo un estudio de los daños que se atribuían a la Fiscalía General de la Nación, por lo que analizó los siguiente aspectos: i) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor JAIME ALIRIO ROSERO ARGOTY en el cargo de investigador judicial I que desempeñaba en la Fiscalía General de la nación. ii) La apertura de un proceso penal seguido en contra del señor JAIME ALIRIO ROSERO ARGOTY por la presunta comisión de los delitos de concusión. iii) La privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor JAIME

ALIRIO ROSERO ARGOTY.

1. La afectación al buen nombre y al proyecto de vida del señor JAIME

ALIRIO ROSERO ARGOTY.

Al resolver el punto relativo a la desvinculación del cargo, el Tribunal consideró que la Fiscalía General de la Nación no incurrió en falla en la prestación del servicio, por las razones expresadas en el fallo. Ahora bien, pese a que no fue solicitado en la demanda de reparación directa sino que hizo parte de los alegatos de conclusión de primera instancia y del recurso de apelación, el Tribunal abordó el estudio de la presunta privación injusta de la libertad; sobre el particular se refirió a dos dictámenes relacionados con el estado de salud del demandante elaborados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y al respecto señaló: En los dos se registra que el paciente procede de la cárcel del circuito de Chiquinquirá y que la patología del señor JAIME ALIRIO ROSERO ARGOTY se cataloga como enfermedad grave, a lo cual se suma que en el aparte denominado “situación jurídica”, se dice “sindicado de paramilitarismo”. (f. 28 y 30.). Los conceptos médicos, dejan ver que en efecto el señor JAIME ALIRIO ROSERO ARGOTY estuvo privado de su libertad, sin embargo, no existe prueba alguna que indique que el demandante fuera recluido en el establecimiento carcelario a raíz de la investigación penal iniciada por un informe de inteligencia 7 Sentencia del 30 de enero de 2012, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto. Exp. 5200133317012006-00425-00.

confidencial suscrito por FRANCISCO ALEXANDER RUIZ el 17 de septiembre de 1998, aunque las fechas de los dictámenes coinciden con el curso de la investigación de referencia, en la Resolución Nº. 011 de 3 de febrero de 2005 expedida por la Fiscalía Diecisiete Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pasto Unidad de delitos contra la Administración Pública, nada se dice respecto a que el prenombrado fuera privado de su libertad (f. 16 a 19 y 187 a 199).8 (Negrillas fuera de texto) Más adelante, sobre la presunta configuración de ese daño, estableció: En todo caso, dado que tales argumentos –los relacionados con la privación injusta de la libertadno fueron expuestos en el libelo demandatario, tampoco fueron objeto de debate en el curso del proceso, dicho de otro modo, respecto a ellos la Fiscalía General de la Nación no se pronunció y por ende no ejerció su derecho de defensa, no se deben considerar para dirimir el asunto. (…) Ahora aunque en virtud del art. 305 del C.P.C. aplicable por remisión de Decreto 01 de 1984, es viable considerar en la sentencia cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, opción que se ha denominado principio de congruencia ampliada, su aplicación está sometida a unos requisitos que no se cumplen en este asunto9, ya que la supuesta privación en caso de haberse probado, sería anterior a la formulación de la demanda y en todo caso, se reitera la carencia de prueba que permite establecer nexo entre aquella, la investigación y el mentado informe. (Resalta la Sala)

De acuerdo con las pretensiones de la parte actora en esta acción de tutela, la Sala encuentra que el señor Jaime Alirio Rosero Argoty solicitó se accediera a las pretensiones de la demanda de reparación directa, y la indemnización por los daños y perjuicios causados, producto de una detención arbitraria y la acusación falsa por conductas que no cometió, por las cuales fue privado de su libertad. La Sala observa que en los hechos y argumentos presentado