CE-11001-03-15-000-2017-00677-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura por inaplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación / FACTORES SALARIALES PARA LIQUIDACIÒN DE LA PENSIÓN - Los valores de cotización al sistema que por omisión de la administración no fueron descontados pueden hacerlo cuando se realice el reconocimiento pensional Frente al tema de los factores salariales sobre los cuales no se hizo una cotización al sistema, la omisión por parte de la administración para realizar dichos descuentos no imposibilita el reconocimiento de los mismos y su inclusión para efectos pensionales, teniendo en cuenta que pueden ser descontados por la entidad una vez se realice el correspondiente reconocimiento pensional. [L]a Sala puede concluir que realmente el Tribunal Administrativo de Nariño sí incurrió en desconocimiento de la Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 04 de agosto de 2010, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante. Precisa la Sala que al no existir en el fondo contradicción alguna entre la decisión del Consejo de Estado y lo estipulado por la Corte Constitucional en lo que se refiere a la inclusión de los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación, no resultaba procedente argumentar por parte del Tribunal Administrativo de Nariño para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda ordinaria, que las primas devengadas por el demandante en el último año de servicio, no podía ser tenidas en cuenta por no haberse probado que sobre las

mismas se hubiera cotizado al sistema pensional. En consecuencia, se concederá la impugnación propuesta por el apoderado judicial del actor. Como resultado de lo anterior, se revocará la sentencia de tutela dictada en primera instancia por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 4

DE 1992 - ARTÍCULO 17 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de servidores públicos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sobre el mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre el precedente judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de julio de 2011, exp. C-539, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y, sentencia de 24 de agosto de 2011, exp. C-634, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En lo que tiene que ver con la interpretación de la palabra ley en sentido amplio, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de agosto de 2001, exp. C-836, M.P. Rodrigo

Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00677-01(AC)

Actor: ÉDGAR ALFREDO BOLAÑOS POSSO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - SALA DE DECISIÓN ORAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Édgar Alfredo Bolaños Posso contra la sentencia del 05 de abril de 2017, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “2° Niégase al amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Édgar Alfredo Bolaños Posso, conforme a la parte motiva.

ANTECEDENTES El 13 de marzo de 2017, el señor ÉDGAR ALFREDO BOLAÑOS POSSO actuando a través de apoderado judicial instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN SISTEMA ORAL al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad “frente a la ley y la jurisprudencia”, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor actor EDGAR ALFREDO BOLAÑOS POSSO, los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carecen de efectos legales. TERCERA.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y de los excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación todos los factores salariales devengados.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1 Édgar Alfredo Bolaños Posso trabajó como docente para el Departamento de Nariño, siendo reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución N° 3284 de agosto 12 de 2004 bajo la Ley 33 de 1985 – régimen excepcional de

docentes-. 2.2 Señaló dentro del monto de la pensión reconocida no fueron incluidos todos los factores salariales, hecho que los motivo a presentar acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que le fuera reliquidada su pensión, correspondiendo el conocimiento del proceso al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto, el cual mediante sentencia de octubre 10 de 2014 accedió a la pretensiones de la demanda y ordeno la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el actor. 2.3 La decisión en cuestión fue apelada, el Tribunal Administrativo de Nariño en segunda instancia decidió revocar el fallo de primera acogiéndose a los criterios de las sentencia C-258 de 2013 y SU-427 de 2016 en lo que tenía que ver con los factores salariales para la liquidación de la pensión; señalando que sólo podían ser tomados aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y que tuvieran carácter remunerativo del servicio, y que sobre éstos se hubieran realizado las cotizaciones respectivas. Además dijo, que debía tomarse en cuenta la sentencia C-816 de 2011, en el sentido de aplicar de forma preferente las sentencias de constitucionalidad, desconociendo con ello el régimen excepcional de que gozan los maestros.

3. Fundamentos de la acción El demandante expuso, que el Consejo de Estado ha sostenido su postura jurisprudencial frente al tema de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, dando aplicación en su integridad a los

principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades. Agregó que en torno al tema, en múltiples sentencias ha establecido la validez de tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independiente de su denominación. Por ende, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre debían ser liquidadas sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular aportes.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante providencia del 15 de marzo de 2017 ordenó (i) admitir la acción de tutela formulada por el señor Édgar Alfredo Bolaños Posso, (ii) vincular como terceros interesados al Presidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Ministra de Educación Nacional y (iii) notificar de la existencia de la acción a los sujetos procesales correspondientes. 4.2 El Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión, mediante oficio radicado ante la Secretaría del Consejo de Estado el 17 de marzo de 2017 (fls. 4447), manifestó que si bien en segunda instancia se revocó el fallo de la primera, con el argumento de que unos fueron los factores devengados y otros los aportes efectivamente cotizados, esta decisión se basó en que los pronunciamientos jurisprudenciales lo han dispuesto así, y por ende dicho Tribunal no podía apartarse de esas posturas al constituirse un precedente de obligatorio

cumplimiento. 4.3. El Ministerio de Educación mediante Oficio N° 2017-ER-057048 de 21 de marzo de 2017 (fls. 52-53) pidió que se declarara la improcedencia de la acción, por no existir una vulneración de derechos fundamentales del actor, ni tampoco un perjuicio irremediable, requisitos indispensables para el estudio de la acción de amparo constitucional por parte del juez de tutela. 4.4. La Fiduprevisora, en escrito enviado al buzón electrónico de la Secretaría del Consejo de Estado el 22 de marzo de 2017 (fls. 60-61) se pronunció frente a los hechos argumentando la improcedencia de la acción por ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, solicitando por otro lado la desvinculación de la entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

5. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” en sentencia del 5 de abril de 2017, negó el amparo de los derechos invocados por el señor Édgar

Alfredo Bolaños Posso. Frente al caso concreto, argumentó que la sentencia objeto de acción de tutela acogió a los lineamientos de la Corte Constitucional impartidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-427 de2016, en las cuales se estableció que las pensiones de jubilación se calculan únicamente con los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuados los correspondientes aportes. Además indicó, que previamente se había pronunciado frente a las sentencias referidas indicando que las mismas constituyen unificación jurisprudencial que han

servido de base para extender los efectos a las pensiones que deben reliquidarse aplicando de manera íntegra el régimen de transición e incluyendo los factores salariales que de manera periódica el empleado público percibió en el último año de servicios. De otro señaló que el Tribunal Administrativo de Nariño cumplió con los respectivos criterios de suficiencia y transparencia que exige el deber de motivar las decisiones judiciales, por lo que no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la parte demandante.

6. Impugnación El señor Édgar Alfredo Bolaños Posso a través de su apoderado judicial impugnó la decisión de primera instancia.

Señaló que la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoce, que cuando se trata de pensiones reconocidas en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el juez tiene la facultad de separarse de la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, máxime que el asunto debatido se trataba de la pensión de un educador reconocida bajo la Ley 33 de 1985. Que esa misma Corporación ha reconocido la postura expuesta, en el sentido que ante la variada interpretación que se le ha dado a las sentencias de la Corte Constitucional, en caso de duda se preferirá el reconocimiento de los derechos pensionales, por ende el monto de su pensión debía ser equitativa a los ingresos percibidos y aportes realizados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos

fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. Aclaración previa Si bien en la sentencia objeto de censura el Tribunal Administrativo de Nariño, para revocar la decisión del Juzgado Octavo Administrativo de Pasto expuso como sustento solo la sentencia C-258 de 2013, sin hacer mención a la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cierto es que realmente aplicó la regla dispuesta en esta última. Se anota lo anterior, en tanto que la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 se circunscribió al régimen especial de los congresistas, y lo que disponía el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 para el reconocimiento pensional de los mismos. Tanto así que en el numeral tercero, sub numeral (iii), de la parte resolutiva de ese fallo se dijo que las consideraciones hechas en relación a las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) eran aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial. Por esto, en el análisis de la cuestión jurídica que se planteará en la presente

providencia, no se hará confrontación con respecto de la sentencia C-258 de 2013, sino de la SU-230 de 2015. 3.2. Corresponde a la Sala establecer si como lo afirma el accionante, en la providencia del 3 de febrero de 2017 por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la decisión del Juzgado Octavo Administrativo de Pasto y negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Edgar Alfredo Bolaños Posso, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la sección Segunda del Consejo de Estado. 3.3. En el presente asunto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual corresponde analizar de fondo de la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en el defecto que expone el actor. 3.4. Aspectos que no están en discusión en el presente trámite: 3.4.1. Al accionante le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución N° 3284 del 12 de agosto de 2004, en los términos de la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio en el sector oficial y 55 años de edad). De ese acto administrativo se desprende que: i) el señor Édgar Alfredo Bolaños Posso adquirió el estatus jurídico de pensionado el 31 de julio de 2003; ii) como factores salariales para el cálculo de sus mesadas pensionales únicamente les

tuvieron en cuenta la asignación básica que recibió en el último año de servicio. 3.4.2. En sentencia del 4 de agosto de 2010 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó criterio jurisprudencial3, señalando que el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de servidores públicos a quienes les aplica la Ley 33 de 1985, se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé. 3.4.3. El actor instauró demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, le fuera reliquidada su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en especial la doceava prima de navidad. 3.4.4. Mediante sentencia del 10 de octubre de 2014 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto, atendiendo los parámetros de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, accedió a lo pretendido y ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que reliquidara la pensión del actor con el 75% del promedio mensual de los salarios y con la 3 Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

inclusión de la doceava prima de navidad devengada entre el 31 de julio de 2002 y el 31 de julio de 2003. La entidad quedó autorizada para deducir de las sumas resultantes de la reliquidación, el monto para el pago de los aportes de los factores salariales sobre los que no se había hecho cotización. 3.4.5. En la sentencia SU-230 del 29 de abril 2015 la Corte Constitucional estableció como regla que el ingreso base de liquidación (IBL) no hacía parte del régimen de transición, el cual debe obtenerse en los términos de la Ley 100 de 1993 (inciso 3º del artículo 36 y artículo 21). Igualmente, dijo la Corte que únicamente podrán tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se hubiera cotizado. 3.4.6. Mediante sentencias del 3 de febrero de 2017, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño revocó el fallo del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto, y negó las pretensiones de la demanda argumentando que conforme lo dispuesto en los fallos de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-427 de 2016, solo debían tenerse en cuenta los factores sobre los que hubiere hecho cotizaciones efectivas al sistema pensional, razón por la que no aplicó la jurisprudencia decantada por el Consejo de Estado frente al tema en discusión. 3.5. Sostiene el actor que en su caso el Tribunal censurado al aplicar el fallo de la Corte Constitucional, incurrió en desconocimiento del precedente judicial

contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, cuyo acatamiento lo obligaba a su aplicación. Entre tanto, la Corporación judicial cuestionada argumento que el precedente la sentencia de la Corte Constitucional era de obligatorio acatamiento por ser fuente formal de derecho y que prevalecía la interpretación que hace la Corte sobre la que hacen los demás órganos jurisdiccionales de cierre. 3.6. El precedente como fuente formal de derecho. Su vigencia en el tiempo – aplicación de la sentencia SU-230 de 2015. Ha sido una constante en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que sus sentencias tanto de constitucionalidad como de revisión de tutela, en especial aquellas denominadas sentencias “SU”, sean verdaderas fuentes formales de derecho. Ha dicho la Corte, que cuando fija el alcance de una norma constitucional en el caso de control abstracto de constitucionalidad, o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente son vinculantes a todas las autoridades, incluidos los Jueces de la República. Así, entre otras, pueden citarse las sentencias C-539 y C-634 de 2011, por mencionar dos de tantas. En esta última, se sostuvo que los “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su

parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela), y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidenci, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía Esa categoría de fuente formal del derecho, en nuestro ordenamiento, supera a juicio de la Sala, lo que se ha entendido tradicionalmente como precedente, no solo porque el monopolio de la creación de normas generales no se centra en el legislativo o el ejecutivo, sino también por la fuerza vinculante de esas categorías de sentencias –de constitucionalidad o de revisión–, que bien pueden equipararse a la ley, ya porque se fija su correcto sentido o alcance por el Tribunal Constitucional, o porque el legislador le ha dado tal calidad, como sucede con las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Nuestra Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”4. Por esto, la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”5.

Si esas sentencias se reputan fuente formal, la aplicación o vigencia en el tiempo del precedente judicial, debe obedecer a unas reglas que consulten el principio de seguridad jurídica, y de manera semejante a la ley la prohibición general de irretroactividad de sus efectos. Todo, porque no se puede olvidar que si bien es cierto que el derecho se informa en valores, no es menos cierto que este se origine o nazca del impulso de una urgencia de seguridad en la vida social. Por eso, la vigencia de las reglas o enunciados jurídicos en el tiempo tiene que fundarse en el principio de la seguridad jurídica, porque la existencia de normas, sea cual fuere su naturaleza, ciertas y seguras, no solo realizan este valor, sino que son presupuesto indispensable para la realización de otros superiores como la justicia. En esas condiciones, la vigencia o aplicación de las sentencias de constitucionalidad, por vía del control abstracto, según lo dispone nuestro Tribunal Constitucional debe ser hacia el futuro, conforme lo contempla el art.45 de la Ley 270 de 19966. 4 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 5 Sentencia T-292 de 2006. 6 “ARTÍCULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Esa misma conclusión puede predicarse de las sentencias de revisión de tutelas, más cuando se tratan de unificación, en la medida en que estas últimas

establecen o varían un precedente interpretativo, que son verdadero enunciado jurídico y propiamente una regla de derecho, dada su connotación de fuente formal de derecho. Y si a esto se agrega el derecho al debido proceso, no puede perderse de vista que la aplicación de la norma general -como lo es la regla que se fija en ese tipo de sentenciasa situaciones particulares y concretas, debe regir para aquellas situaciones futuras o pendientes, pero nunca para las definidas con anterioridad a la regla, esto es, no puede afectar las situaciones jurídicas definidas o consolidadas. 3.7. En lo que se refiere a los factores salariales a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación, no existe contradicción entre la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 3.7.1. La Sentencia SU-230 de 2015, que supera los efectos inter partes de la misma, implica un cambio jurisprudencial en lo que tiene que ver con el plazo o lapso para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición –los últimos diez (10) años de cotización-, en vez del último año de servicios. Se dice lo anterior porque antes de la sentencia SU–230 de 2015 existía una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, que guardaba consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición. Pues este

debía aplicarse íntegramente, no solo en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, sino también para establecer el ingreso base de liquidación (IBL). Motivo por el cual se promediaba lo devengado durante el último año de servicio, como lo consagraba la norma que aplicaba por transición, y no los últimos diez (10) como lo consagra el régimen general dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con ocasión de la SU-230 de 2015 la regla jurisprudencial en vigor sufre un viraje, por cuanto se señala que el IBL no es un elemento del régimen de transición, de suerte que para su cálculo no será el promedio del último año, sino de los últimos diez (10) años en los términos de la ley 100 de 1993. 3.7.2. Así las cosas, la sentencia SU-230 de 2015 implicó un cambio no solo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino parcialmente de la del Consejo de Estado. Se entiende que de manera parcial porque además de la regla anterior, la sentencia SU–230 de 2015 fija otra: que debe liquidarse la pensión sobre la base de lo cotizado y no de lo devengado. La del Consejo de Estado, si bien prescribe que debe tomarse lo devengado en el último año -concepto distinto a lo cotizado-, lo cierto es que también dispone que se hagan las deducciones para cotizaciones sobre los factores salariales incluidos, lo que en el fondo permite afirmar que en esto no hay cambio. Así las cosas, únicamente existe contradicción de la regla señalada en la

sentencia SU-230 de 2015 con relación a la línea jurisprudencial anterior, en cuanto al tiempo que debe asumirse para establecer el IBL, pero no en lo que se refiere a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL para reconocer pensiones de jubilación bajo la Ley 33 de 1985. 3.7.3. En el caso objeto de estudio, no se está discutiendo que no se hubiera promediado lo devengado en el último año de servicio, sino que para liquidar la prestación pensional del actor solo se tuvo en cuenta la asignación básica, excluyendo factores salariales que efectivamente se encontraba devengando al momento de la obtención de status pensional, en especial la doceava de la prima. Por lo anterior, y en el caso particular la Sala puede concluir que realmente el Tribunal Administrativo de Nariño sí incurrió en desconocimiento de la Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 04 de agosto de 2010, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante. Precisa la Sala que al no existir en el fondo contradicción alguna entre la decisión del Consejo de Estado y lo estipulado por la Corte Constitucional en lo que se refiere a la inclusión de los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación, no resultaba procedente argumentar por parte del Tribunal Administrativo de Nariño para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda ordinaria, que las primas devengadas por el demandante en el último año de servicio, no podía ser tenidas en cuenta por no haberse probado que sobre las mismas se hubiera cotizado al sistema pensional.

En la situación descrita por el actor, lo que resultaba procedente era acogerse a la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, es decir, aplicar el fallo de unificación del 04 de agosto de 2010, el cual dispuso que “(…) en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que perci