CE-11001-03-15-000-2017-00684-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / INCIDENTE DE NULIDAD Y RECURSO DE REPOSICIÓN - Medios idóneos para controvertir el auto mediante el cual se denegó la solicitud de embargo elevada por el ejecutante / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]ncuentra la Sala que el hoy accionante no solo disponía del incidente de nulidad (…) sino que, adicionalmente, frente a los aspectos que no habían sido previamente ordenados por el superior jerárquico, procedía el recurso de reposición, el cual, de conformidad con el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, es viable contra los autos que no son susceptibles de apelación y de súplica, como es el caso del auto de 28 de febrero de 2017, por medio del cual, entre otras, se denegó la solicitud de embargo elevada por el ejecutante.(…). A juicio de la Sala, los medios de defensa citados son perfectamente idóneos para la protección de los derechos del accionante, en la medida en que en el presente asunto el actor no invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de las pretensiones aquí incoadas, razón por la cual, es evidente que, tal como lo indicó la Sección Quinta, en el caso sub lite, no se cumple el requisito de subsidiariedad. En este orden de ideas, la Sala

confirmará el fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al principio de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00684-01(AC)

Actor: RAÚL CAMARGO AVENDAÑO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA Y OTRO La Sala procede a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por el actor en contra del fallo de 6 de abril de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor RAUL CAMARGO AVENDAÑO, actuando por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales y constitucionales previstos en los artículos 1º1, 2º2, 4º3, 134, 235, 256, 297, 488, 539, 8310, 8511, 9412 y 22813 de la Carta Política14.

I.2.- Hechos 1 Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 2 Los fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,

administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 3 La Constitución es norma de normas. 4 Derecho a la igualdad 5 Derecho de petición 6 Derecho al trabajo 7 Derecho al debido proceso. 8 Derecho irrenunciable a la Seguridad Social. 9 El estatuto del trabajo. 10 Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 11 Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40. 12 La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. 13 La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 14 Adujo que, el 5 de febrero de 2015, presentó demanda ejecutiva, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá,

que mediante auto de 13 de julio de 2015, libró mandamiento de pago. Manifestó que, a través de memorial de 13 de abril de 2016, solicitó que se oficiara al Banco BBVA con el fin de embargar la cuenta 0013033090002000015824, titular COLPENSIONES. Señaló que, mediante Oficio de 20 de abril de 2016, el Juzgado negó la solicitud mencionada, con el argumento de que las cuentas de las demandadas son inembargables, por manejar únicamente recursos del sistema y servicios de seguridad social. Arguyó que, el Juzgado desconoció la normatividad legal y jurisprudencial sobre la reserva de la información bancaria señalada en la sentencia C-053 de 1995, mediante la cual la Corte Constitucional manifestó que existe una reserva legal «relativa», tal como ocurre en este caso, pues se trata de cuentas bancarias, títulos valores e información de empleados. Expresó que, la Superintendencia Financiera, a través del Concepto 20040030631 de 19 de febrero de 2004, precisó que «…no sobra recordar que en conformidad con la doctrina más autorizada en nuestro medio, la reserva comercial es un derecho constitucional y legal de los comerciantes a la confidencialidad de los libros, papeles y documentos…» Afirmó que, el Juzgado 18 Laboral del Circuito Bogotá decretó el embargo de dineros sobrantes de la cuenta de la ejecutada, con lo que se demuestra que sí es posible el embargo de cuentas de COLPENSIONES, siempre y cuando no maneje recursos del sistema de seguridad social, como lo es la cuenta solicitada. Que para demostrar lo anterior, allega copia del oficio de embargo.

Trajo a colación órdenes de otras autoridades judiciales, que dentro de acciones ejecutivas decretaron el embargo de cuentas de COLPENSIONES, tales como el auto de 4 de noviembre de 2014, emitido por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso 2013-01030; y el proveído de 18 de junio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del expediente 2015-00187. Aseveró que la naturaleza de los procesos ejecutivos se circunscribe al cobro de dineros no pagados por el deudor, por lo que el legislador en el numeral 10º de los artículos 593 y el 594 del Código General del Proceso CGP estableció la forma en la que las entidades financieras deben informar si procede o no la orden de embargo. Relató que es de obligatorio cumplimiento la sentencia C-1153 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, en la que se indicó lo siguiente: «…Sin embargo, la jurisprudencia también ha dejado en claro que el principio de inembargabilidad no es absoluto, sino que por el contrario debe conciliarse con los demás valores, principios y derechos reconocidos en la Carta Política. En esa medida, la facultad del legislador también debe ejercerse dentro de los límites trazados desde la propia Constitución, como el reconocimiento de la dignidad humana, el principio de efectividad de los derechos, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la justicia y la necesidad de asegurar la vigencia de un orden justo, entre otros…» Sostuvo que, en esa misma dirección, la referida Corporación judicial en

providencia C-566, precisó: «[…] La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Al respecto en la sentencia C-546 de 1992, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 16 de la Ley 38 de 1989 (inembargabilidad de rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación), en el entendido de que “en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto e la nación, éste será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.» Adujo que, en el presente caso, se debe aplicar el precedente jurisprudencial al que se ha hecho alusión, sobretodo el emitido por la Corte Constitucional, ya que su desconocimiento generaría una falta a los deberes legales y constitucionales de los Jueces de la República. Indicó que, en el caso concreto, mediante auto de 28 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió revocar el auto de 20 de abril de 2016, proferido por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá y a través de proveído de 28 de febrero de 2017, el a quo obedece y cumple lo dispuesto por su superior jerárquico; sin embargo, en el numeral tercero de dicha providencia resuelve negar las medidas cautelares solicitadas.

Explicó que, el a quo, para justificar su decisión, indicó que las cuentas de ahorro y corriente de COLPENSIONES hacían parte de los recursos del sistema general de pensiones del régimen de prima media con prestación definida y que por lo tanto son inembargables. Alegó que, con dicha falsa premisa, el inferior hizo caso omiso a la orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que manifestó en su providencia que «la entidad recibe no solo transferencias del presupuesto general de la Nación sino también activos e ingresos a cualquier título, por lo tanto no todos sus dineros tienen carácter de público y, en este sentido, es procedente decretar la medida cautelar sobre los recursos de Colpensiones…» Manifestó que es una flagrante vía de hecho por parte del juez de primera instancia desconocer lo resuelto por su superior jerárquico y motivar una decisión contraria a la ley; pues solo un gerente de un banco puede emitir un comunicado oficial de acatamiento o no de una orden de embargo sobre una cuenta que maneje. I.3.- Pretensiones Solicitó que se le tutelen los derechos fundamentales invocados como violados y que, en consecuencia, se decrete la nulidad de la providencia de 28 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá. Igualmente, solicitó que «con base en la Constitución, la Ley y la sana lógica y la SENTENCIA DE FECHA 28 DE NOVIEMBRE DEL 2016, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA MAG PTE DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ se ordene

decretar las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante sin ninguna dilación y de manera inmediata.» I.4.- Defensa I.4.1.- La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio. I.4.2.- COLPENSIONES, vinculado como tercero interesado en las resultas del proceso, guardó silencio. I.4.3.- El Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá, rindió el informe solicitado, en los siguientes términos: Que no es cierto que haya desconocido lo resuelto por su superior jerárquico, pues tal como se puede observar en el proveído de 28 de noviembre de 2016, proferido por el ad quem, en ningún momento se indica que procede de manera instantánea la medida cautelar, sino que «(…) no existen pruebas que permitan concluir que los dineros depositados en la cuenta de ahorros No. 0013030900015824 del Banco BBVA cuyo titular es COLPENSIONES sean en su totalidad recursos de la seguridad social y ostenten el carácter inembargable, pues su patrimonio, se reitera, está constituido no solo por transferencias del Presupuesto General de la Nación sino por otros activos e ingresos que a cualquier título perciba (…)» Adujo que, por lo anterior, le correspondía efectuar la confirmación respecto de la calidad de los dineros depositados en la cuenta en cuestión, la cual fue verificada mediante certificación allegada por el titular de la misma, que indica la naturaleza de inembargable. Indicó que, la motivación del auto cuestionado no fue contraria a derecho, sino que se ciñó a consideraciones constitucionales y legales que determinan la

inembargabilidad de dineros correspondientes a obligaciones del Sistema General de la Seguridad Social, situación que no fue corroborada con una simple carta o comunicación sino con una certificación. Manifestó que, contrario a lo expresado por el accionante, frente a las potestades del juez, el superior jerárquico indicó que «los dineros depositados en la cuenta de la ejecutada pueden ser certificados por la entidad financiera, es el Juez o a la autoridad competente, a quien le corresponde verificar no obstante su calidad de inembargable si existe fundamento legal para decretar la medida cautelar de conformidad con el artículo 594 del CGP y, a la entidad bancaria solo le es dable acatar la orden, por lo anterior no es cierto lo afirmado por el recurrente al señalar que es la entidad bancaria quien debe manifestar el rechazo de la medida cautelar y no al juez.» Señaló que, el sujeto demandado no es cualquiera, sino una Empresa Industrial y Comercial del Estado y las certificaciones emanadas de sus representantes legales, gozan de credibilidad si no se prueba lo contrario. Arguyó que, si bien el accionante alega que es falso que todas las cuentas de COLPENSIONES son inembargables y para ello hace referencia a decisiones de otras autoridades judiciales, lo cierto es que, en el caso sub lite, no se aporta prueba de la materialización de la medida cautelar, sino solo de la orden de la que no se tiene conocimiento si fue ejecutoriada y cumplida. Expresó que en el proceso ejecutivo en cuestión, ya se decretó medida cautelar de embargo de remanente de las sumas de dinero que obren en el proceso ejecutivo con radicado 11001310501820140036700 que se adelanta ante el

Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá. Afirmó que, contra la providencia de 28 de febrero de 2017, que según el accionante configura una vía de hecho, no se interpuso recurso alguno, por el contrario, se allegó una nueva solicitud de medidas cautelares, en la que no se especificaron las cuentas a las que se refiere, pues se limitó a mencionar las entidades financieras en las que la ejecutada podría tener dineros a su favor y a relacionar providencias judiciales que en nada tienen que ver con este caso. Aseveró que, no se evidencia ninguno de los vicios que configuran la vía de hecho y, en consecuencia, no existe violación al debido proceso, por lo que solicita se denieguen las pretensiones de la demanda. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 6 de abril de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró improcedente el amparo solicitado. En esencia, adujo lo siguiente: Que previo a entrar al fondo del asunto, se precisa mencionar que aunque el actor dirige la acción en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que en el fondo se refiere de forma exclusiva en contra del Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá, razón por la cual, la autoridad judicial competente para asumir el conocimiento de las presentes diligencias, sería el Tribunal citado. Adujo que, sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que de manera alguna los jueces o corporaciones judiciales que ejercen jurisdicción constitucional pueden declararse incompetentes por virtud del Decreto 1382 de 2000, puesto que

las reglas allí contenidas son meramente de reparto y una interpretación en contrario, podría transformar sin justificación el término de 10 días; por lo que en atención al estado procesal de la presente acción y en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, el principio de celeridad y la efectividad de derechos, asumió el conocimiento del presente mecanismo de amparo. Indicó que es necesario verificar si la acción bajo examen cumple los presupuestos generales de procedibilidad, como son: que no sea tutela contra tutela, inmediatez, y, subsidiariedad. Manifestó que, al aplicar estos presupuestos al caso bajo estudio, pudo concluir que en el sub examine no se trata de tutela contra tutela, toda vez que la providencia censurada se emitió dentro de un proceso ejecutivo. Señaló que, tampoco existe reparo frente al requisito de inmediatez por cuanto el auto que se acusa se profirió el 28 de febrero de 2017, notificado por estado el 1º de marzo de la misma anualidad que cobró ejecutoria el 6 de ese mes y año citado y la solicitud de amparo se instauró el 13 de marzo del año que cursa. Arguyó que, sin embargo, al examinar la exigencia de la subsidiariedad, se encuentra que esta no se cumple. Explicó que el accionante considera que el Juzgado, en auto de 28 de febrero de 2017, lesionó sus derechos fundamentales por no haber acatado lo ordenado por su superior jerárquico dentro del proceso ejecutivo 2015-00164-00, lo cual permite evidenciar que la presente acción no resulta procedente, en la medida en que las inconformidades de aquél tienen otro medio de defensa, cual es el incidente de

nulidad. Expresó que, el artículo 133 del CGP, establece las causales de nulidad, entre ellas la que se encuentra la prevista en su numeral segundo que señala «2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior…», lo que significa, que el actor debe acudir al referido incidente para alegar la nulidad que advierte, mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de los derechos que considera vulnerados.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el actor, por conducto de apoderado, impugnó el fallo de 6 de abril de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En esencia, adujo los mismos argumentos expuestos en el libelo demandatorio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente núm. AC-10203) han

abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: «Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en

asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [5 ]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan

definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la

Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución.» (Negrillas y subrayas fuera del texto) El actor instauró acción de tutela contra el auto de 28 de febrero de 2017, proferido por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá, por considerar que dicha providencia hizo caso omiso a la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proveído de 28 de noviembre de 2016; sin embargo, la autoridad judicial demandada alegó que tal afirmación no era veraz, en la medida en que el ad quem no le había ordenado proceder de manera instantánea con la medida cautelar, y que, además, contra el auto acusado, el actor no interpuso recurso alguno.

Al analizar la procedibilidad de la acción, conforme a las exigencias generales transcritas en el párrafo previo al anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado determinó que en el presente asunto estas se cumplen con excepción del requisito de subsidiariedad, pues consideró que para tratar la inconformidad alegada por el señor RAUL CAMARGO AVENDAÑO, existe el incidente de nulidad, por la causal prevista en el numeral 2º del artículo 133 del CGP. Al respecto, se precisa mencionar que, la Sala observa que la Corte Constitucional15 ha señalado que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción de

tutela, por cuanto es necesario determinar si el medio judicial existente es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. 15 Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, Magistrado Ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. En el presente asunto, se observa que tal como lo indicó el a quo, el actor no agotó los medios de defensa judiciales existentes para que el juez natural del asunto procediera a efectuar el análisis que pretende que se realice a través del presente instrumento constitucional. En efecto, encuentra la Sala que el hoy accionante no solo disponía del incidente de nulidad mencionado por la Sección Quinta de esta Corporación Judicial, en virtud de la causal relativa a «Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior…», prevista en el numeral 2º del artículo 133 del CGP sino que, adicionalmente, frente a los aspectos que no habían sido previamente ordenados por el superior jerárquico, procedía el recurso de reposición, el cual, de conformidad con el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, es viable contra los autos que no son susceptibles de apelación y de súplica, como es el caso del auto de 28 de febrero de 2017, por medio del cual, entre otras, se denegó la solicitud de embargo elevada por el ejecutante. Es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, a menos que se demuestre un perjuicio irremediable, en virtud del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, «los conflictos jurídicos

relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas-»16 respectivas, por cuanto es indispensable que el interesado ponga en marcha los medios ordinarios de defensa dispuestos dentro del ordenamiento ju