CE-11001-03-15-000-2017-00686-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – Pendiente de resolución Una vez precisados los supuestos fácticos y las actuaciones procesales que hacen parte del proceso ordinario cuestionado, sea lo primero, indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran no ponen fin a la actuación, en tanto el Juez Veintinueve Laboral de Circuito de Bogotá suscitó el conflicto negativo de competencias para conocer la demanda promovida por la sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. por lo que está pendiente de su resolución por parte de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, corporación judicial a la que fue remitida la controversia jurídica. (…) De otro lado, debe aclararse que la existencia de un

proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone. En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez ordinario, encargado de entrar a resolver a quien corresponde conocer la demanda en la que la sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. cuestionó la legalidad de los actos administrativos de liquidación oficial por omisión en la afiliación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00686-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN B La Sala procede a decidir la acción de tutela1 interpuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a través de apoderado judicial, contra la subsección B

de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir las providencias de 14 de julio y 15 de septiembre de 2016 que remitió por falta de jurisdicción la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso la sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. – GECELCA S.A. en su contra, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que la UGPP a través de proceso de fiscalización revisó la correcta autoliquidación y pago de aportes al sistema de protección social por los periodos comprendidos entre diciembre de 2008 a julio de 2011 al aportante sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P., de tal manera que emitió las Resoluciones RDC 7 de 27 de febrero de 2013 y RDC 76 de 27 de agosto de la misma anualidad3, respectivamente, con las que efectuó la liquidación oficial por omisión en la afiliación. Señaló que la sociedad mencionada presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con el fin de cuestionar la legalidad de los referidos actos administrativos, cuyo conocimiento correspondió a la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que, después de que la UGPP contestara el libelo introductorio, emitió el auto interlocutorio de 14 de julio de 2016 con el que remitió por falta de

jurisdicción el proceso a los juzgados laborales de circuito de Bogotá con sustento en una providencia de 9 de septiembre de 2015, en la que la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió un conflicto negativo de competencias en tal sentido. Indicó que se interpuso el recurso de reposición contra el anterior pronunciamiento pero la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de proveído de 15 de septiembre de 2016 resolvió no reponer la providencia recurrida con el argumento que a la fecha no había cambiado la postura respecto a que el conocimiento de las controversias relacionadas con la mora o la inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de seguridad social son de conocimiento de la justicia ordinaria laboral. Argumentó que la Corporación Judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados, en la medida en que incurrió en vías de hecho por defecto procedimental absoluto, fáctico y sustantivo. Lo anterior, básicamente porque, a su juicio, la UGPP es una entidad de naturaleza pública y en el proceso se cuestionan unos actos administrativos de naturaleza tributaria que expidió en ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, motivos por los cuales el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 18 de abril de 2017. 2 Folios 1 a 16. 3 A través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial realizada a través de la

Resolución RDC 7 de 27 de febrero de 2013. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos los autos de 14 de julio y 15 de septiembre de 2016, proferidos por la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, declarar que la referida autoridad judicial es la competente para conocer el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discute la legalidad de los actos de liquidación oficial por omisión en la afiliación emitidos por la UGPP. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 16 de marzo de 20174, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó su notificación como demandado; y como tercero interesado a la sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. y al Juzgado Veintinueve Laboral de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, ofició a las mencionadas autoridades judiciales para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. contra la UGPP, con radicado 2013 -00327.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección cuarta y el Juzgado Veintinueve Laboral de Circuito de Bogotá. Durante el término concedido por el despacho sustanciador del asunto, las partes interesadas en las resultas de la presente acción de tutela no se pronunciaron respecto a los motivos argüidos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación del problema jurídico; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y el caso concreto. Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20005, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)” esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección cuarta, subsección B por haber proferido las providencias de 14 de julio y 15 de septiembre de 2016. 4 Visible de folios 26 vto. del cuaderno principal. 5 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Problema Jurídico.

En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar las providencias proferidas por la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con el principio de subsidiariedad? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿la corporación judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la UGPP al haber proferido las providencias de 14 de julio y 15 de septiembre de 2016, en las que, presuntamente, incurrió en vías de hecho por los defectos procedimental absoluto, fáctico y sustantivo porque, a su juicio, esa entidad es de naturaleza pública y en el proceso se cuestionan actos administrativos de naturaleza tributaria que expidió en ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, motivos por los cuales el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo? Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional6 como esta Corporación7, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable8, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia9. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200510 la Corte

Constitucional11 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma12 y de procedencia material13 fijados14 por la misma Corte15. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de 6 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203).

8 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 9 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 10 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 11 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T774 de 2004. 12 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 13 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución.

14 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 15 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González16, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) La tutela se interpuso dentro de un término razonable17, y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Del caso concreto – Ausencia del requisito de procedencia de subsidiariedad para interponer la acción de tutela. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional18 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la

vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. En el caso sub examine y con el objeto de establecer si se cumplió con el referido requisito de procedencia, se evidencia que fueron aportados distintos medios probatorios al expediente, los cuales fueron verificados en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, para establecer que: - La sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con 16 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 17 La acción de tutela se instauró 5 meses después de que se profiriera la providencia que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión judicial que remitió por falta de competencia el proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho inicial por la sociedad Cerro Matoso S.A. en contra la de la UGPP. Lo anterior, debido a que el referido pronunciamiento es de 14 de julio de 2016 y el recurso de amparo constitucional fue radicado ante esta corporación judicial el 14 de diciembre de la misma anualidad. 18 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos con los que esta última les efectuó la liquidación oficial por omisión en la afiliación. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección cuarta, subsección B conoció el asunto y, a través de providencia de 14 de julio de 2016 remitió por falta de jurisdicción a los juzgados laborales de circuito de Bogotá. Decisión judicial contra la que se interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera negativa con el auto de 15 de septiembre de 2016. - Conforme a la conversación telefónica sostenida con funcionarios del Juzgado Veintinueve Laboral de Circuito de Bogotá, se informó que al proceso ordinario remitido le correspondió el número de radicación 2016-00572 y que dentro del

mismo se profirió el auto de 5 de diciembre de 2016 en el que se rechazó la demanda y se ordenó remitirla a los juzgados administrativos. - En consecuencia, el conocimiento de la causa le correspondió al Juzgado Cuarenta Administrativo de Bogotá con el radicado 2017-00014, despacho que, mediante proveído de 31 de enero de 2017, devolvió a la autoridad judicial de origen para que suscitara el conflicto negativo de competencia y lo remitiera a la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá procedió de conformidad a través del auto de 14 de febrero de la misma anualidad. Una vez precisados los supuestos fácticos y las actuaciones procesales que hacen parte del proceso ordinario cuestionado, sea lo primero, indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta

improcedente teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran no ponen fin a la actuación, en tanto el Juez Veintinueve Laboral de Circuito de Bogotá suscitó el conflicto negativo de competencias para conocer la demanda promovida por la sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. por lo que está pendiente de su resolución por parte de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, corporación judicial a la que fue remitida la controversia jurídica. Así pues, solo en el evento de que el Consejo Superior de la Judicatura efectúe un pronunciamiento sobre dicha decisión, posteriormente, de considerar la vulneración de algún derecho fundamental puede, a través del recurso de amparo cuestionar las decisiones que se profieran. De otro lado, debe aclararse que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone. En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez ordinario, encargado de entrar a resolver a quien corresponde conocer la demanda en la que la sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. cuestionó la legalidad de los actos administrativos de liquidación oficial por omisión en la afiliación. Por su parte, como ya se dijo anteriormente, la sola existencia formal de otro

medio de defensa a su alcance, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a analizar si el otro mecanismo es idóneo o eficaz para restablecer o proteger el derecho violado, pues de no ser así, procederá el amparo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable19. Al respecto, debe afirmarse que en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada una afectación irreparable a la entidad accionante ya que en el trámite del proceso ordinario cuestionado no se encuentra siquiera sumariamente demostrada la configuración de una grave vulneración de sus derechos fundamentales, máxime cuando se evidencia que los jueces de conocimiento han adelantado las etapas procesales conforme a las normas adjetivas que regulan el asunto. Así entonces, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección cuarta, subsección B por haber proferido la providencia de 14 de julio y 15 de septiembre de 2016, debido a que el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela se encuentra pendiente de resolver el conflicto negativo de competencias que se suscitó. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA

I. RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la

parte motiva de esta providencia.

II. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

III. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 19 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER