CE-11001-03-15-000-2017-00690-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / TERMINACIÓN DEL PROCESO EJECUTIVO - Al declarar probada la excepción de pago de la obligación con fundamento en contrato de transacción / TRANSACCIÓN CELEBRADA POR APODERADO – Procede ya que la parte ejecutante otorgó poder especial con la facultad expresa de transigir / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTALES La acción de tutela no debe prosperar con respecto a los derechos reclamados por el accionante, en cuanto no se configuró valoración defectuosa o equivocada de la prueba. Se puede observar que la actuación procesal realizada por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encuentran ajustadas a derecho, comoquiera que la transacción llevada a cabo por el representante judicial del accionante se logró en el tiempo en el que podía actuar y tenía plenas facultades para transigir, como lo determinó el poder otorgado que legitima su proceder. Ahora “la revocatoria del poder pone fin a la representación en juicio, con pleno efecto respecto de los sujetos procesales y de los terceros intervinientes” pero no desacredita la actuación procesal realizada por el abogado durante el tiempo de su labor; así entonces, como la transacción fue llevada a cabo durante el tiempo en que el abogado contaba con la facultad de transigir y todavía fungía como apoderado del demandante, era totalmente válido que el juez y el Tribunal demandados impartieran aprobación de dicho acuerdo. (…) Se observa que el

actuar del Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, están enmarcados bajo los parámetros constitucionales. (…) A partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que en el asunto bajo estudio no se demostró la vulneración de los derechos constitucionales que se invocan por el tutelante, motivo por el cual se negará la acción de tutela interpuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-000690-00(AC)

Actor: DANIEL ALEJANDRO MEJÍA CANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela que formula la parte demandante en contra del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

1. Acción de tutela El señor Daniel Alejandro Mejía Cano, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A; pretende lograr el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al derecho de petición, a la protección al trabajo y al debido proceso. 1.1 Pretensiones Que se ordene a la Sección Segunda, Subdirección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocar la providencia proferida el 2 de febrero de 2017, que

resolvió confirmar el auto del 8 de octubre de 2014 emanado del Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá. Que se ordene a la Sección Segunda, Subdirección A, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca conceder las pretensiones del recurso de apelación presentado por el apoderado del accionante en contra de la providencia de fecha 8 de octubre de 2014, emitida por el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá y, en consecuencia, se ordene al juzgado de origen revocar el auto, mediante el cual impartió aprobación a la transacción efectuada entre las partes. Que se ordene a la Sección Segunda, Subdirección A, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que ordene al juzgado de origen decretar la actualización de la liquidación del crédito tomando como base la que se encuentra en firme. Que se ordene a la Sección Segunda, Subdirección A, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que le ordene al juzgado de origen que proceda hacer entrega al accionante de los dineros que se encuentren depositados en la cuenta del proceso ejecutivo laboral del Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá. 1.1.2 Hechos de la solicitud El accionante señala como hechos relevantes los siguientes: El 13 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la existencia de un contrato realidad y ordenó al municipio de Pacho (Cundinamarca), cancelar una indemnización calculada con el valor de las prestaciones sociales, primas y demás emolumentos que como servidor público hubiese podido percibir durante el término de duración de los contratos de

prestación de servicios, tomando en cuenta lo pactado por concepto de honorarios en cada uno de los contratos, y ordenó actualizar las sumas conforme a lo estipulado en el artículo 178 del C.C.A. y los artículos 176 y 177 ibidem. Mediante Resolución número 551 del 17 de julio de 2010, el municipio de Pacho Cundinamarca ordenó la liquidación de la indemnización y las prestaciones sociales en cumplimiento del fallo judicial del 13 de agosto de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El 14 de diciembre de 2012, el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Zipaquirá, libró mandamiento de pago en contra del municipio de Pacho Cundinamarca. El 24 de febrero de 2014, el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá, condenó en costas a la demandada y convocó a las partes para que presentaran la liquidación del capital y los intereses. Mediante auto del 29 de abril de 2014, el juzgado aprobó la liquidación de crédito aportada por la parte ejecutante por valor de $144.119.875,78. Contra tal decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, pero este fue declarado desierto según providencia de 9 de julio de 2014. El 27 de septiembre de 2014, entre el abogado del señor Daniel Alejandro Mejía Cano, el alcalde del municipio de Pacho y su apoderada, se suscribió contrato de transacción que fue radicado ante el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá el 29 de septiembre de la misma anualidad, por la

suma de $149.119.875,78, es decir por, el valor aprobado por el juzgado de acuerdo a la liquidación del crédito más $5.000.000 por concepto de intereses causados entre el 27 de marzo (fecha de liquidación del crédito) y el 27 de septiembre (fecha del contrato de transacción ); esta suma por concepto de intereses fue fijada en forma arbitraria. El 30 de septiembre de 2014, radicó escritos ante el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá y el señor alcalde del municipio de Pacho, en los que manifiesta su voluntad de rechazo y no aceptación del contrato de transacción celebrado por su apoderado judicial, por considerarlo lesivo a sus intereses y realizado sin su consentimiento; por lo anterior, solicitó revocar el poder a su representante judicial. Las anteriores solicitudes fueron desconocidas por el juzgado y por la autoridad municipal. El 3 de septiembre de 2014, radicó cuadros de cálculo actuarial ante el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Zipaquirá, según los cuales, la actualización con corte a 3 de septiembre de 2014 reflejaba un saldo insoluto por valor de $162.428.603,41 y se continuaban causando intereses. 1.1.3 Fundamentos jurídicos del accionante Con ocasión a las providencias proferidas el 8 de octubre de 2014 por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial y el 2 de febrero de 2017 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, se le vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al derecho de

petición, a la protección al trabajo, y al debido proceso. 2 Actuación procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto de fecha 21 de marzo de 2017 y se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y al Juzgado Contencioso Administrativo de Zipaquirá como accionados, para que se pronunciaran al respecto; de igual manera, se notificó como tercero interesado al municipio de Pacho Cundinamarca quien actuó como demandado dentro del proceso ejecutivo con el número 25899-33-31-701-2011-0001-00, para que procedieran a ejercer su derecho a la defensa y rendir el informe respectivo dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia. Se requirió al Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente del proceso ejecutivo con radicado número 25899-33-31-701-2011-0001-00. Se requirió a la oficina de apoyo judicial para que en caso de haber sido suprimido el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Zipaquirá, informen en qué despacho se encuentra el expediente referido a fin de remitirlo al presente proceso. 2.1 Intervenciones 2.1.2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca El Tribunal se opuso a las peticiones formuladas por el actor teniendo en cuenta que el argumento para confirmar la providencia recurrida se fundamentó en que: El contrato de transacción fue suscrito por partes que contaban con plena capacidad jurídica para actuar, en razón que intervino el Alcalde del

municipio de Pacho junto con su apoderada, así como el apoderado del accionante, profesional del derecho que al momento de la suscripción del acuerdo tenia poder vigente y facultades para transar, puesto que el poder fue revocado con posterioridad. Igualmente, en el acuerdo transaccional las partes hicieron cesiones reciprocas de sus derechos con el propósito de solucionar en forma pronta y definitiva la controversia planteada, toda vez que el Juzgado de Zipaquirá aprobó la liquidación del crédito por la suma de $144.119.875,78 y en el acuerdo de transacción reconoció $149.119.875,78 es decir, $5.000.000 más que corresponden a los intereses que se causaron desde la fecha de aprobación de la liquidación del crédito hasta la firma del acuerdo». Sostuvo que esa Sala consideró que «el acuerdo de transacción cumplía los requisitos para ser aprobado» teniendo en cuenta que el acuerdo fue firmado por las partes autorizadas, no causó detrimento al patrimonio público y recayó sobre un derecho conciliable y transigible. 2.1.2. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá. En el informe rendido por el Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá señalo que el proceso fue enviado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca «desde el 10 de diciembre de 2014 por parte del extinto Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Zipaquirá a fin que se surtiera el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 10 de octubre de 2014 y a la fecha no ha regresado, ni el juzgado conoce la decisión de segunda

instancia». Manifestó el Tribunal que el accionante hace reseña de unos supuestos de hecho de los que el juzgado «no puede dar fe, en primer lugar, porque el expediente a la fecha no ha sido devuelto; en segundo lugar, porque hay asuntos que son meramente subjetivos del accionante, tal como su relación con su entonces apoderado, y los acercamientos de estos con los representantes de MUNICIPIO DE PACHO, aspectos que no pueden ser de recibo del juzgador ya que solo puede ser valedero lo probado dentro del expediente, de lo contrario, se estaría incurriendo en prevaricato; y en tercer lugar, porque las actuaciones adelantadas en segunda instancia solo pueden ser de resorte del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo tanto mal haría el suscrito en hacer manifestación al respecto». Agregó que «la apreciación jurídica del actor frente a la procedencia de la transacción en los procesos ejecutivos está muy distante de la realidad, ya que es totalmente falso indicar que los intereses y las agencias en derecho no pueden ser conciliados ni transados, por cuanto se tratan de obligaciones dinerarias patrimoniales, las cuales, conforme al artículo 65 de la Ley 446 de 1998, pueden ser disponibles por quienes tengan la titularidad o la representación válida para ello como en el caso del apoderado jurídico». Aseguró que el apoderado «contaba con facultad para transigir, es decir que conforme a lo normado en los artículos 73 y siguientes del C.G.P., éste contaba con capacidad jurídica para intervenir dentro de la actuación controvertida; en gracia de discusión, si fuera del caso que existiera causal de nulidad sustancial, la

acción de tutela no resulta ser el mecanismo idóneo para debatirla». El despacho del Juez solicitó que no se tuvieran en cuenta las alegaciones del accionante, en atención a que «si se analiza la actuación procesal adelantada dentro del proceso pluricitado, se podrá advertir que se adelantó con miramiento a las normas procesales y dando garantía a las partes para ejercer sus derechos». 3 Consideraciones de la Sala 3.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Zipaquirá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con las decisiones del 8 de octubre de 2014 que aprobó el contrato de transacción y la del 2 de febrero de 2017 que lo confirmó, vulneraron al actor, los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad, al derecho de petición, y a la protección al trabajo. Con el fin de dar solución al mencionado problema planteado, esta sala considera necesario abordar los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad iii) defecto factico en su dimensión

positiva y negativa, iv) defecto sustantivo, v)error inducido, vi) violación directa de la constitución vii) el marco normativo: el derecho al debido proceso y el derecho al acceso a la administración de justicia, viii) los hechos probados, ix) el análisis de la Sala y, por último, x) la conclusión. 3.3. Procedencia general de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las

que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20051 , en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. 1 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20122, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20143 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable

para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente; término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 3.4 Análisis de cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad El asunto tiene relevancia constitucional, pues se centra en la discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso (artículo 29 Constitución Política); el derecho de petición (artículo 23 ibídem); la dignidad humana (artículo1); la igualdad (artículo13); y el trabajo (artículo 25). Se agotaron los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, ya que la decisión acusada se resolvió en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y contra ella no cabe ningún otro recurso. Se presentó con inmediatez, dentro de un término razonable, toda vez que la providencia fue proferida el 2 de febrero de 2017 y la acción de tutela se radicó el 15 de marzo de 2017 (folio 51), con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena de esta Corporación. Los hechos y los argumentos que se presentaron son claros en el escrito de tutela. La presente acción no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso de ejecutivo conocido en 1ª instancia por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Zipaquirá y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Conforme a lo anterior, en el presente asunto se reúnen las exigencias requeridas

para que prospere el estudio de la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados, por lo que se procederá a desarrollar el examen de las causales especiales de procedibilidad, en tanto presupuesto para el estudio de la tutela contra providencias judiciales. 3.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa al menos a una de las causales especiales de procedibilidad del amparo, esto es, que la actuación judicial se encuentre viciada por alguno de los defectos admitidos por la jurisprudencia: orgánico, procedimental absoluto, defecto fáctico o sustantivo; o cuando la decisión haya dictada sin motivación, bajo error inducido, desconociéndose el precedente judicial o por violación directa de la Constitución.4 En el presente caso, la parte actora alega la configuración de cuatro de estos defectos, a saber: el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, el defecto sustantivo, error inducido, violación directa de la Constitución. Por ello, el análisis de la Sala se centrará en dilucidar si las providencias acusadas incurrieron en al

menos uno de estos y, en consecuencia, si se configura la vía de hecho planteada por el accionante. 3.6. El defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio Para la Corte, el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión positiva que comprende los supuestos de una valoración por completo equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una prueba no apta para caso fáctico, como en una dimensión negativa, es decir, por la omisión en la valoración de una prueba determinante, o en el decreto de pruebas de carácter esencial5. De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».6 Sin embargo, no todo vicio en dicha valoración ha de configurarse como una vía de hecho o actuaciones que desconozcan derechos fundamentales, por lo que sólo es factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración es manifiestamente arbitraria. En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.7 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del caso objeto de estudio, se hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material

probatorio»8, situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido9; o 4 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 5 Corte Constitucional T176 de 2016 MP Gloria Ortiz Delgado 6 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva.10 En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; ii)

cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico cuando se observa que la valoración realizada por el juez en la providencia es manifiestamente arbitraria, o lo que es lo mismo, que el error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara

intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 10 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: “sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que

la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada (...) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La