CE-11001-03-15-000-2017-00694-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDADReconocimiento en vigencia del régimen aplicable al momento del retiro / COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD - 20% del sueldo básico para quienes hayan prestado servicio por más de 15 años pero menos de 20 / INCREMENTO DEL PORCENTAJE DE PRIMA DE ACTIVIDAD - Conforme a lo establecido en el Decreto 2863 de 2007 para personal retirado / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e colige que la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir de la expedición del Decreto Ley 095 de 1989 dispuso reliquidar la asignación de retiro del [actor], con la inclusión de la prima de actividad, correspondiente al 20% de la asignación básica, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 154 del referido decreto, toda vez que acreditó 19 años de servicio, 3 meses y 9 días. Posteriormente, a partir del 1 de julio de 2007, se le incrementó al 30%, esto es, en un 50% adicional, en virtud de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. Así pues, como lo indicó el Tribunal accionado en la providencia cuestionada, el reajuste de la asignación de retiro con base en la prima de actividad que pretende el actor, ya fue aplicado, conforme a los parámetros establecidos en el Decreto 2863 de 2007, por lo que a juicio de la autoridad judicial demandada, los actos

administrativos demandados no incurrieron en vicio de ilegalidad. De otro lado, sostiene la apoderada del accionante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal, por no reconocer el incremento de la prima de actividad en el mismo porcentaje que la devenga un Oficial o Suboficial en actividad, en el mismo grado, como ocurrió en otros casos. En el presente asunto, se advierte que el Tribunal accionado realizó un análisis sistemático de la normativa prevista para el caso del [actor], que regulaba el tema de la prima de actividad en la asignación de retiro y efectuó una interpretación de la misma acorde con la situación fáctica acreditada en el proceso y los supuestos establecidos en la norma, lo que le permitió concluir que el incremento de la prima de actividad reconocida al actor se debía efectuar en un 50% del valor inicialmente reconocido, por tratarse de personal retirado y no en la misma forma en que se realiza al personal en actividad, lo cual constituye una interpretación razonable del ordenamiento jurídico. Para la Sala, las autoridades judiciales gozan de autonomía en sus decisiones y resuelven los asuntos basados en los criterios hermenéuticos que mejor se ajusten al caso bajo estudio, el cual deberá estar acorde con la normativa aplicable, por ello cuando se evidencia que la providencia censurada explica de manera razonada y suficiente la posición adoptada, no se incurre en una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial FUENTE FORMAL: DECRETO 095 DE 1989 – ARTÍCULO 159 / DECRETO 095

DE 1989 – ARTÍCULO 160 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 160 /

DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 2863 DE 2007 –

ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00694-00(AC)

Actor: ESTEBAN CASTILLO OCHOA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Esteban Castillo Ochoa contra el Tribunal Administrativa de Cundinamarca – Sección Segunda –

Subsección F.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones El señor Esteban Castillo Ochoa, por intermedio de apoderada en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y los principios de legalidad, seguridad jurídica, buena fe y favorabilidad laboral, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, al proferir la sentencia de 2 de diciembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas

Militares. En el escrito de tutela, la apoderada del accionante solicita: “(…) Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que

el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Segunda, Subsección F, vulneró los derechos fundamentales de mi representado, por configurarse VIA HECHO, que transgrede el derecho al DEBIDO PROCESO, constituido por el principio de legalidad, de la seguridad jurídica, de igualdad, buena fe, principio universal de favorabilidad laboral, al incurrir en DEFECTO SUSTANTIVO, POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL, solicitó respetuosamente a los Señores Magistrados de tutela, dejar sin efecto la providencia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con fecha 02 de diciembre de 2016 (…)”.

2. Los hechos y consideraciones del actor La apoderada del accionante expone como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fols 1 - 5): Señala que el señor Esteban Castillo Ochoa es beneficiario de una asignación de retiro reconocida desde el año de 1961, que mensualmente es pagada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Indica que el accionante mediante escrito de 9 de julio de 2015 le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su asignación de retiro, incrementando el porcentaje de la prima de actividad al 36.5% sobre la asignación básica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007, sin embargo, la entidad negó su petición, a través de oficio Nº 2015-44417 de 1 de julio de 2015.

Relata que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá, que mediante sentencia dictada en audiencia inicial de fecha 28 de junio de 2016 negó las pretensiones relacionadas con la nulidad del oficio Nº 2015-44417 de 1 de julio de 2015 y el incremento del porcentaje de la prima de actividad. Aduce que instauró recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por sentencia de 2 de diciembre de 2016 confirmó la providencia de primera instancia. Manifiesta que la sentencia del Tribunal incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal, al negar la reliquidación de la asignación de retiro del actor, incrementando el porcentaje de la prima de actividad al 36.5% sobre la asignación básica de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007. Agrega que el Tribunal vulneró los derechos del accionante, por cuanto no tuvo en cuenta las sentencias proferidas por la misma Corporación y otros Tribunales Administrativos del país, en las que han reconocido un incremento de la prima de actividad igual al que se realiza al personal activo, correspondiente al 50% del 33% de la asignación básica, es decir, el 16.5%, aplicando los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007.

3. Trámite Mediante auto de 21 de marzo de 2017 (fol. 83) se admitió la demanda, se ordenó

la notificación a la accionada, Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F (fol. 84) y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (fol. 85).

4. Intervenciones 4.1 La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (fols. 89 – 92) solicita que se desvincule a la entidad de la presente acción de tutela, por las siguientes razones: Sostiene que el principio de cosa juzgada, es una institución jurídico-procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

Dichos efectos, se reconocen por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. Aduce que las decisiones proferidas por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al decidir de forma definitiva el litigio planteado por el señor Esteban Castillo Ochoa constituyen cosa juzgada y por lo tanto, el accionante no puede pretender que, a través de la acción de tutela revivir el conflicto jurídico planteado ante los jueces naturales, para que se modifiquen los efectos de dichas providencias. Indica que no se vulneró el derecho a la igualdad del actor, por cuanto la asignación de retiro del accionante se liquidó con base en la normativa que le era

aplicable y que se encontraba vigente, es decir, el Decreto Ley 095 de 1989, por tal razón, no era procedente acudir a otras normas para establecer el monto de la prima de actividad del tutelante, toda vez que ello generaría un trato discriminatorio injustificado. 4.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, al proferir la sentencia de 2 de diciembre de 2016 incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal y defecto sustantivo, al negar la reliquidación de la asignación de retiro del señor Esteban Castillo Ochoa, incrementando el porcentaje de la prima de actividad al 36.5% sobre la asignación básica de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y 1 Decreto 1382 de 2000 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela, numeral 2° del artículo 1°, “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189

de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de

2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de

una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto

4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.5 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son

de forzosa aplicación […]”6. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente7 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes8 (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala). 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder 5 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 6 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 7 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 8 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”9. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio 9 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

4. Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y los principios de legalidad, seguridad jurídica, buena fe y favorabilidad laboral los cuales constituyen un bien jurídico constitucionalmente amparado.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión10. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 2 de diciembre de 2016, se notificó a las partes por correo electrónico el 14 de diciembre de 2016 (fol. 6), y la demanda de tutela se presentó el 15 de marzo de 2017 (fol. 1), es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad 10 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. 4.2.1 El defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente jurisprudencial La apoderada del señor Esteban Castillo Ochoa plantea la vulneración de los derechos al debido proceso e igualdad y los principios de legalidad, seguridad jurídica, buena fe y favorabilidad laboral, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, al proferir la sentencia de 2 de diciembre de 2016 incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal, al negar la reliquidación de la asignación de retiro del actor, incrementando el porcentaje de la prima de actividad al 36.5% sobre la asignación básica de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007. Agrega que el Tribunal vulneró los derechos del accionante, por cuanto no tuvo en cuenta las sentencias proferidas por la misma corporación y los demás Tribunales Administrativos del país, en las que reconocen un incremento de la prima de actividad igual al que se realiza al personal activo, correspondiente al 50% del 33% de la asignación básica, es decir, el 16.5%, aplicando los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. Con el fin de estudiar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis jurídico realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en la sentencia de 2 de

diciembre de 2016, en la cual consideró lo siguiente (fols. 7 - 22): “(…) Teniendo en cuenta dicho marco normativo, se concluye que la prima de actividad ha sido reconocida desde dos (2) perspectivas, como elemento salarial para los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y como factor salarial para quienes han sido retirados, computándose como partida de liquidación de la llamada asignación de retiro, de acuerdo a una escala porcentual y siempre en función del salario básico percibido al tiempo del retiro, aspectos frente a los cuales se manifestó el Consejo de Estado en providencia de 26 de marzo de 2009, en la que se señaló que la prima de actividad “…se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecidos para los años en que el interesado estuvo en servicio activo…”. Según se observa, la prima de actividad, como partida computable de la liquidación de la asignación de retiro del accionante, se reconoció en el porcentaje establecido en los artículos 158 y 159 Decreto 095 de 1989, esto es, en un veinte por ciento (20%) del sueldo básico, toda vez que para la fecha del retiro del actor contaba con 19 años, 3 meses y 9 días de servicio (f. 8), el cual se mantuvo con la expedición del Decreto 1211 de 1990, porcentaje que fue incrementado al treinta por ciento (30%), a partir del mes de julio de 2007, según se desprende del acto demandado, oficio

No. 2015-44417 del 1 de julio de 2015 (f. 8 vto). Ha de tenerse presente que en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, el Presidente de la Republica expidió el Decreto 1515 del 5 de mayo de 2007 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas (…)”, norma ésta que dispuso en su artículo 32: “ARTICULO 32. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto – ley 1214 de 1990, será del treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico mensual”. Con posterioridad el Decreto 2863 de 2007 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, en su artículo segundo modificó la precitada norma y en su lugar dispuso: “ARTÍCULO 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho

según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”. Según se advierte, a partir de la norma previamente citada, se previó un incremento en el porcentaje de la prima de actividad de los oficiales y suboficiales activos de las Fuerzas Militares regulados por el Decreto 1212 de 1990, reajuste que atendiendo a lo dispuesto por el artículo 4 del citado Decreto 2863 de 2007, incidió en la asignación de retiro del personal que venía gozando de dicha prestación antes del 1º de julio de 2007, así: “ARTÍCULO 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007” (Negrilla fuera de texto). De las normas en cita se colige que se estableció un incremento del 50% en el porcentaje de la prima de actividad para el personal activo como factor de salario y cuantificación de las prestaciones, distintas a la asignación de

retiro, el cual fue extendido en desarrollo del principio de oscilación, a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan obtenido asignación de retiro o pensión con anterioridad al 1º de julio de 2007, en el mismo porcentaje que se ordenó el incremento para el personal en actividad, es decir, un 50%. No existe discusión entonces, frente a la existencia o inexistencia del derecho al reajuste de la asignación de retiro, pues es claro que tanto la accionada como el demandante reconocen que es procedente, tanto así que a partir del año 2007 se incrementó al treinta por ciento (30%) la citada prima como factor de reliquidación (f. 8 vto), decisión que controvierte la parte actora, quien considera que se debió reajustar la asignación, incluyendo un porcentaje equivalente al dieciséis punto cinto por ciento (16.5%), para alcanzar el treinta y seis punto cinto por cinco (36.5%). La Sala advierte, que la prima de actividad del personal activo y el efecto de dicha prima como factor de