CE-11001-03-15-000-2017-00694-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / PRIMA DE ACTIVIDAD DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA A la Sala le corresponde determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que la sentencia del 2 de septiembre de 2016, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, ni en desconocimiento del precedente. (…) Para la Sala, la decisión del tribunal fue consecuencia de la adecuada y razonable interpretación de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, mas no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo. Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la normativa invocada por el actor, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el

militar retirado. En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente judicial, al no dar aplicación al criterio acogido por otros tribunales del país, que han reconocido el reajuste de la asignación de retiro con el porcentaje de la prima de actividad, la Sala debe dejar en claro que, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente. Como ya se explicó, el análisis jurídico efectuado por la sentencia aquí demandada es razonable, pues se adoptó bajo un estudio ponderado de la normativa aplicable al caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00694-01(AC)

Actor: ESTEBAN CASTILLO OCHOA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la impugnación formulada por el señor Esteban Castillo Ochoa contra la sentencia del 25 de abril de 20171, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, el señor Esteban Castillo Ochoa pidió la

protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por la sentencia del 2 de diciembre de 2016, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento instaurada contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En concreto, formuló las siguientes pretensiones2: Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección 7, vulneró los derechos fundamentales de mi representado, por configurarse VIA DE HECHO, que transgrede el derecho al DEBIDO PROCESO, constituido por el principio de legalidad, de la seguridad jurídica, de igualdad, buena fe, principio universal de favorabilidad laboral, al incurrir en DEFECTO SUSTANTIVO, POR DESCONOCIMEINTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL, solicito respetuosamente a los Señores Magistrados de tutela, dejar sin efecto la providencia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección 7, con fecha de 02 de diciembre de 2016.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el señor Esteban Castillo Ochoa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, 1 Folios 108-118 del expediente. 2 Folios 4 y 5 expediente de tutela. para obtener el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, en

virtud del incremento del porcentaje de la prima de actividad que dispuso el artículo 4 del Decreto 2863 de 20073. Que, mediante sentencia del 28 de agosto de 2016, el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá denegó las súplicas de la demanda, pues estimó que la Caja de Retiró de las Fuerzas Militares, al aplicar lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, ajustó en debida forma el porcentaje de la prima de actividad que se computa en la asignación de retiro. Que el demandante apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, la confirmó. En síntesis, las razones del tribunal fueron: i) que el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 estableció, para el personal retirado, un incremento de la prima de actividad —como factor computable de la asignación de retiro— en el mismo porcentaje que se incrementó para el personal activo; ii) que al personal activo se le incrementó la prima de actividad en un 50% y, por ende, ese mismo porcentaje debía incrementarse la partida de prima de actividad — computable en la asignación de retiro— del personal retirado; iii) que, al reconocérsele asignación de retiro, al señor Castillo Ochoa se le computó la prima de actividad en un 20 %, de ahí que, al incrementársele esa partida en un 50 %, la prima de actividad alcanzaba un total de 30 %, y iv) que el demandante no podía pretender que el porcentaje de la prima de actividad se incrementara a partir del

porcentaje que por prima de actividad se reconoce al personal activo.

3. Argumentos de la tutela El señor Esteban Castillo Ochoa adujo que la sentencia del 2 de diciembre de 2016 desconoció el precedente judicial horizontal, establecido por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 23 de enero de 20144, que reconoce que el incremento de prima de 3 Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. (…) 4 Expediente 11001-33-35-024-2012-00142-01. actividad —como factor computable de la asignación de retiro— debió ser del 16.5 %, que fue el incremento real que experimentó el personal activo.

Además, afirmó que a esa misma conclusión han llegado los tribunales Administrativos de Boyacá y de San Andrés, así como juzgados administrativos de Bogotá, Cartagena y Barranquilla.

4. Intervenciones

4.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F5 El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, no se pronunció respecto de la solicitud de amparo, a pesar de haber sido notificada. 4.2. Juzgado 22 Administrativo de Bogotá6 El Juzgado 22 Administrativo de Bogotá se limitó a remitir, en calidad de préstamo, el expediente del proceso ordinario, pero no se pronunció sobre los aspectos de fondo. 4.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares7 El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares alegó que las providencias cuestionadas no vulneraron el derecho a la igualdad, porque la diferencia en la aplicación de la norma se debe a que se está en presencia de sujetos diferentes: los militares activos y los militares retirados. Dijo que, en todo caso, fue el legislador el que estableció los parámetros para del reconocimiento de la asignación de retiro, mediante el Decreto 4433 de 2004, que aún se encuentra vigente. Sostuvo que, además, el señor Castillo Ochoa pretende desconocer el principio de cosa juzgada, pues la discusión relacionada con el reconocimiento de la prima de 5 Folio 87 del expediente. 6 Folio 102 del expediente. 7 Folio 89 a 92 del expediente. actividad ya se agotó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que culminó con una sentencia ejecutoriada.

5. Sentencia impugnada8

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del

25 de abril de 2017, denegó el amparo solicitado. En concreto, explicó: Que el tribunal analizó la normatividad que consagra la prima de actividad que era aplicable en el caso concreto y «efectuó una interpretación de la misma acorde con la situación fáctica acreditada en el proceso, lo que le permitió concluir que el incremento de la prima de actividad reconocida al actor se debía efectuar en un 50% del valor inicialmente reconocido, por tratarse de personal retirado y no en la misma forma en que se realiza al personal en actividad, la cual constituye una interpretación razonable del ordenamiento jurídico»9. Que, por otra parte, no se configuró el desconocimiento del precedente, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó de manera razonable y suficiente la posición adoptada, circunstancia que resulta suficiente para no acoger el criterio jurisprudencial invocado por el demandante.

6. Impugnación El demandante impugnó la decisión de primera instancia. Reiteró que la sentencia del 2 de diciembre de 2016, objeto de tutela, incurrió en defecto sustantivo, porque reconoció al Decreto 2863 de 2007, efectos distintos a los expresamente señalados en su normatividad, que establece claramente que el incremento en la prima de actividad debe ser del 50% de la prima de actividad que tenía el personal activo, y no de la prima de actividad reconocida al personal retirado.

Agregó que, según la sentencia SU-298 de 2015, la vinculatoriedad del precedente judicial radica en el deber de garantizar el derecho a la igualdad.

II. CONSIDERACIONES 8 Folio 108 a 118 del expediente.

9 Folio 117 del expediente.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se

convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

En ese contexto, a la Sala le corresponde determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que la sentencia del 2 de septiembre de 2016, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, ni en desconocimiento del precedente. Para resolver el problema jurídico, es necesario analizar las razones expuestas por la autoridad judicial demandada, para saber si procede el reproche endilgado por la parte actora. En lo pertinente, la sentencia del 2 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dijo lo siguiente: Con posterioridad el Decreto 2863 de 2007 "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones. ", en su artículo segundo modificó la precitada norma y en su lugar dispuso: ARTICULO 2. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio

de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el computo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). Según se advierte, a partir de la norma previamente citada, se previó un incremento en el porcentaje de la prima de actividad de los oficiales y suboficiales activos de las Fuerzas Militares regulados por el Decreto 1212 de 1990, reajuste que atendiendo a lo dispuesto por el artículo 4 del citado Decreto 2863 de 2007, incide en la asignación de retiro del personal que venía gozando de dicha prestación antes del 1° de julio de 2007, así: "ARTICULO 4: En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho

a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007." (Negrilla fuera de texto). De las normas en cita se colige que se estableció un incremento del 50% en el porcentaje de la prima de actividad para el personal activo como factor de salario y cuantificación de las prestaciones, distintas a la asignación de retiro, el cual fue extendido en desarrollo del principio de oscilación, a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan obtenido asignación de retiro o pensión con anterioridad al 1° de julio de 2007, en el mismo porcentaje que se ordenó el incremento para el personal en actividad, es decir, un 50%. No existe discusión entonces, frente a la existencia o inexistencia del derecho al reajuste de la asignación de retiro, pues es claro que tanto la accionada como el demandante reconocen que es procedente, tanto así que a partir del año 2007 se incrementó al treinta por ciento (30%) la citada prima como factor de liquidación (f. 8 vto), decisión que controvierte la parte actora, quien considera que se debió reajustar la asignación, incluyendo un porcentaje equivalente al dieciséis punto cinco por ciento (16.5%), para alcanzar el treinta y seis punto cinco por ciento (36.5%). (f. 148) La Sala advierte, que la prima de actividad del personal activo y el efecto de dicha prima como factor de liquidación de la asignación de retiro, se deben

incrementar en el mismo porcentaje, el cual corresponde al 50% y no puede efectuarse una interpretación extensiva de la norma en el sentido de que dicho incremento a los retirados debe ser el mismo realizado a los activos, es decir el 16,5%, resultante de aplicar el 50% al 33% de que tratan los artículos 84, 68 y 38 de los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, respectivamente. Lo anterior, debido a que la finalidad de extender dicho reajuste no fue igualar el valor percibido por concepto de prima de actividad, sino, el porcentaje de aumento que se daba a los activos esto es el 50%. En efecto, conforme al artículo 84 del Decreto ley 1211 de 1990 (al cual se refiere el artículo 2° del decreto 2863 de 2007), la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales activos de las Fuerzas Militares corresponde al 33%, mientras que la prima de actividad del personal de Oficiales y Suboficiales retirados (artículo 4° decreto 2863 de 2007), corresponde a la establecida en el decreto vigente para la época del retiro. En el caso del señor Esteban Castillo Ochoa, se tiene que la norma vigente a la fecha de su retiro fue el Decreto 501 de 1955, norma que no incluye la prima de actividad como partida computable, en aplicación a lo dispuesto en los artículos 154 y 155 del Decreto 095 de 1989, la partida fue incluida en un veinte por ciento (20%), del sueldo básico con quince (15) o más años de servicio pero menos de veinte (20), el cual se mantuvo con la expedición

del Decreto 1211 de 1990. En ese orden de ideas, es claro que al demandante, en calidad de Suboficial Jefe retirado de las Fuerzas Militares, le corresponde como prima de actividad el 20% conforme al artículos 154 y 155 del Decreto 095 de 1989, el cual incrementado en un cincuenta por ciento (50%), esto es, diez por ciento (10%) en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4° del decreto 2863 de 2007, da como resultado un treinta por ciento (30%), que es lo reconocido y pagado por la Entidad demandada, según el acto demandado (f.8 vto.) y el certificado de salario correspondiente a julio de 2007 y los años siguientes (f. 13). De conformidad con lo anterior, es del caso precisar que el porcentaje de incremento, esto es 50% que se realiza sobre la base de liquidación de la prima de actividad del retirado, no puede ser sustituida por el 16,5% realizada sobre la base de liquidación del activo, pues ese no es el sentido de la norma. El incremento del 16,5% en la prima de actividad que devenga el retirado conllevaría a un aumento de un 82,5% superando el porcentaje autorizado por la norma, para el personal activo y retirado, lo cual es contrario a la previsión conforme a la cual solo puede efectuarse en un monto del 50%. Así las cosas, una interpretación sistemática de las normas impide llegar a la conclusión por la cual propugna la parte actora; en efecto, no es posible aceptar que, en pro de adoptar la interpretación más favorable al trabajador, se sustituya el porcentaje del incremento de la prima de actividad, cuando este no es el alcance que establece la norma.

Para la Sala, la decisión del tribunal fue consecuencia de la adecuada y razonable interpretación de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, mas no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo. Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la normativa invocada por el actor, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar retirado. En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente judicial, al no dar aplicación al criterio acogido por otros tribunales del país, que han reconocido el reajuste de la asignación de retiro con el porcentaje de la prima de actividad, la Sala debe dejar en claro que, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente. Como ya se explicó, el análisis jurídico efectuado por la sentencia aquí demandada es razonable, pues se adoptó bajo un estudio ponderado de la normativa aplicable al caso. Además, si bien otras autoridades judiciales emitieron

decisiones diferentes, lo cierto es que ese hecho no implica una vulneración al derecho a la igualdad, pues se trata de jueces distintos, aunque con la misma jerarquía. Al respecto, la Corte Constitucional10 ha dicho que «cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio». En otras palabras, cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal propio), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, conforme a su criterio, que, en todo caso, debe enmarcarse dentro de los límites de la razonabilidad. En esas condiciones, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, expuso argumentos razonables para fundamentar la decisión, se concluye que no hubo desconocimiento del precedente. Finalmente, es pertinente aclarar que el principio de in dubio pro operario «determina al juez, a acoger entre dos o más interpretaciones ‘la más favorable al trabajador’, pero, naturalmente, siempre que aquella sea producto de una disparidad interpretativa resultante de la comprensión que el mismo fallador consideró posible»11. Es decir, que cuando en el proceso de convicción intervienen dos interpretaciones divergentes de una misma norma jurídica, el juez debe acoger la que resulte más favorable al trabajador. Empero, cuando la normativa aplicable al caso no genera duda para el fallador y la interpretación de la norma

resulta adecuadamente justificada y razonable, como en este caso, no se configura el desconocimiento del principio de favorabilidad laboral. Queda así resuelto el problema jurídico: la decisión del a quo sí estuvo ajustada a derecho, porque, en efecto, la sentencia del 2 de septiembre de 2016, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 10 T-123 de 1995. 11 Sentencia T-555 del 15 de mayo de 2000. Cundinamarca, interpretó y aplicó razonablemente el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, lo que, a su vez, se erige como justificación suficiente para no decidir en el mismo sentido que los precedentes invocados. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente tutela a la Corte Constitucional, para lo de su cargo, y devolver el expediente del proceso ordinario, remitido en calidad de préstamo, al despacho de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ