CE-11001-03-15-000-2017-00697-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN GRACIA - No acreditó 20 años como docente territorial En la solicitud de tutela el actor manifestó que la accionada incurrió en defecto fáctico al no valorar la prueba aportada con el escrito de apelación. El juez a quo estimó que no se configuró ese defecto, pues el recurso de apelación no era la oportunidad procesal para allegar una prueba que, por negligencia o descuido, no se aportó en la etapa legalmente establecida y, por tanto, negó el amparo. (…) Para esta Sección no es posible valorar un documento que fue aportado al proceso junto con el recurso de apelación y que no fue decretado por el juez de segunda instancia, puesto que no es la etapa procesal oportuna para adelantar ese trámite. (…) La Sala encuentra que la autoridad judicial accionada en la providencia motivo de inconformidad efectuó un análisis razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica del material probatorio.(…) Al respecto la Sala debe advertir que la tutela no es una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo ya definido por el juez natural de la especialidad como lo pretende el demandante

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00697-01(AC)

Actor: ELIÉCER MANJARREZ CABRERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN BLa Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 8 de noviembre de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor ELIÉCER MANJARREZ CABRERA, por intermedio de apoderado1, interpuso el amparo constitucional contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado2, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la 1 Poder visible a folión 11. 2 Radicado el 15 de marzo de 2017, en la Secretaría General del Consejo de Estado. igualdad.

Estimó quebrantados sus derechos con ocasión del fallo de 9 de febrero de 2017, proferido por la autoridad judicial referida, que confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Caquetá, en la que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E. en liquidación, y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-. 1.2. Hechos: La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El señor ELIÉCER MANJARREZ CABRERA nació el 4 de agosto de 1959 y cumplió 50 años de edad el 4 de agosto de 2009. El actor afirma que se desempeñó como docente del magisterio en el departamento del Caquetá en los periodos del 18 de marzo de 1980 al 21 de enero de 1998 y del 22 de enero de 1998 al 31 de agosto de 2009. Los nombramientos en ambos periodos se efectuaron por las siguientes autoridades territoriales: el Intendente Nacional del Caquetá y el Gobernador del Caquetá. El 3 de diciembre de 2009 solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, petición que fue negada por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, mediante resolución PAP020598 del 21 de octubre de 2010. El Tribunal Administrativo del Caquetá en sentencia del 27 de mayo de 2015 negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el acto que negó el reconocimiento de la prestación mencionada. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al resolver el recurso de apelación, mediante sentencia del 9 de febrero de 2017, confirmó el fallo de primera instancia, pues consideró que el actor no logró demostrar 20 años de servicio en planteles educativos del orden municipal o departamental o como nacionalizado. 1.3. Fundamentos de la acción Señaló el apoderado del actor, que la autoridad judicial demandada incurrió en

defecto fáctico porque sustentó la decisión en las certificaciones de tiempo expedidas por la entidad territorial, pero no analizó el Decreto de nombramiento 059 del 14 de enero de 1998 que acreditaba la vinculación territorial, documento aportado con el escrito de apelación. Consideró que se debió dar primacía a los principios del derecho sustancial sobre el formal, la congruencia y acudir a la facultad oficiosa para decretar pruebas. Señaló que si bien las certificaciones de tiempo precisan que el actor prestó los servicios como docente nacional, el acto administrativo de nombramiento desvirtúa esa afirmación si se tiene en cuenta que fue expedido por el Gobernador y, además, recalcó que la demandada no expuso los argumentos por los cuales se abstuvo de valorar la prueba aportada con el escrito de apelación. Finalmente, se refirió a distintos pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionados con el reconocimiento de la pensión gracia, en los que se ha analizado la vinculación del docente. 1.4. Pretensiones Presentó la siguiente solicitud: "(…) en consecuencia se ordene, o bien que por vía judicial el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dicte Sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL y PARAFISCALES - UGPP, revocar la(s) resolución(es) mediante la(s) cual (es)se negó la pensión gracia a mi mandante, para que en el término de

cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a emitir una nueva resolución donde se reconozca la pensión deprecada en la cuantía correspondiente, teniendo en cuenta los reajustes de ley, desde el momento en que adquirió el status de pensionada."3 1.5.Trámite de la acción de tutela en primera instancia Por auto del 17 de marzo de 2017 proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los miembros de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Una vez notificadas, las tuteladas se pronunciaron como sigue: 1.6. Contestaciones 1.6.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 4 El Subdirector Jurídico de la UGPP pidió que se declarara improcedente la acción de tutela. Para el efecto, manifestó que el acto administrativo que le negó el reconocimiento pensional al actor se encuentra ajustado a derecho porque el señor Manjarrez Cabrera no acreditó 20 años como docente territorial, si se tiene en cuenta que en el periodo comprendido entre los años 1998 a 2003 estuvo vinculado como docente nacional. Señaló que el presente mecanismo no cumple con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales y que el actor no puede pretender que se cuestione la sentencia atacada porque eso conduciría a que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia, para lo que no fue instituida.

1.6.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Luego de notificada la acción de tutela, la autoridad judicial demandada guardó silencio. 3 Folio 9 reverso. 4 Folio 69 al 79. 1.7. Fallo de primera instancia En sentencia de 8 de noviembre de 20175, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción de tutela presentada por el tutelante. Explicó lo siguiente: “Como puede verse, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sustentó la decisión en las certificaciones de la Secretaría de Educación del Caquetá, que fueron los documentos aportados al proceso. Ahora, el actor alega que con el recurso de apelación aportó el decreto de nombramiento 059 del 14 de enero de 1998, suscrito por el Gobernador del Caquetá documento que, afirma, acreditaría que la vinculación no fue como docente nacional. Al respecto, la Sala advierte que no se configuró el defecto fáctico alegado por el actor, pues el recurso de apelación no era la oportunidad procesal para allegar una prueba que, por negligencia o descuido, no aportó en la etapa legalmente establecida y, por tanto, se negará el amparo invocado por el señor Manjarrez Cabrera.” 1.8. Impugnación Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 20176 en la Secretaría General del Consejo de Estado la parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Señaló que el a quo consideró que no se configuró el defecto fáctico alegado

porque el documento en el que se demuestra la forma de vinculación no se aportó el momento procesal oportuno, desconociendo la primacía del derecho sustancial sobre el procedimental. Finalizó señalando que la acción de tutela es el medio idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.9. Trámite de segunda instancia La Consejera Ponente, mediante auto del 15 de enero de 2018, ordenó vincular al Tribunal Administrativo de Caquetá, por ser la autoridad judicial que profirió la decisión de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 18001-23-33003-2017-00028-00 Una vez notificado, el Tribunal guardó silencio

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,7 el artículo 5 Folios 80 al 84. 6 Folios 90 – 92.. 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20158 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20039 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos de la impugnación, procede a confirmar, modificar o revocar la providencia del 8 de

noviembre de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela presentada por el señor ELIÉCER MANJARREZ CABRERA para la protección de sus derechos fundamentales. Para resolver este problema jurídico, se analizarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y (ii) análisis del caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela contra providencias judiciales Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, que permite a cualquier persona reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11, y en ella

concluyó: “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, 8 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 9 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia

judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. 2.4. Caso concreto En la solicitud de tutela el actor manifestó que la accionada incurrió en defecto fáctico al no valorar la prueba aportada con el escrito de apelación. El juez a quo estimó que no se configuró ese defecto, pues el recurso de apelación no era la oportunidad procesal para allegar una prueba que, por negligencia o descuido, no se aportó en la etapa legalmente establecida y, por tanto, negó el amparo. En primer lugar, comoquiera que la censura del actor tiene asidero en la presunta existencia de un defecto fáctico, resulta necesario referirse a éste, antes de abordar el estudio del caso particular, en los siguientes términos13: El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las

anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria. Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso. Para la Corte Constitucional14 el referido defecto se presenta cuando el juez: (i) omite decretar o practicar las pruebas que resultan indispensables para tomar una decisión, (ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas y, (iv) dicta sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación al debido proceso. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 13 Sentencia del 12 de noviembre de 2015, en el proceso No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, actor Jaime Rodríguez Forero. Consejera Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Entre otras, T-267 de 2013, T-117 de 2013, T-781 de 2011, etc. Los alegatos del actor se encuadran en el segundo supuesto, que se presenta cuando el juez omite considerar elementos probatorios que obran dentro del expediente, y que resultan decisivos para establecer la verdad sobre los hechos

materia del proceso. Es de aclarar que para que proceda el análisis de este cargo no basta con que de manera general la parte interesada señale que la autoridad judicial demandada “no valoró el caudal probatorio” aportado al proceso, como en efecto suele ocurrir, toda vez que el juez constitucional debe tener certeza sobre cuál o cuáles, en específico, fueron las pruebas que, a pesar de haber sido aportadas en oportunidad legal, no fueron valoradas por el operador judicial y los motivos por los cuales, de haber sido valoradas, habría variado la decisión. Así las cosas, como esta Sala ha reiterado en varias oportunidades15, resulta de vital importancia que la parte interesada: a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo. Estos requisitos no se configuran en el sub lite, puesto que el actor no aportó la prueba en la etapa procesal correspondiente, como lo señala el artículo 212 del CPACA16, sino que la presentó junto con el escrito de apelación y no se configuró ninguna de las hipótesis previstas en dicha norma para decretar pruebas en segunda instancia. Para esta Sección no es posible valorar un documento que fue aportado al proceso junto con el recurso de apelación y que no fue decretado por el juez de segunda instancia, puesto que no es la etapa procesal oportuna para adelantar

15 Revisar, entre otros, la providencia proferida el 12 de noviembre de 2015, en el proceso No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, actor Jaime Rodríguez Forero. Consejera Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. ese trámite, por lo que, de hacerlo, se estarían vulnerando los derechos de defensa y contradicción de las autoridades demandadas dentro del proceso ordinario, toda vez que no tendrían la oportunidad procesal en primera instancia de pronunciarse frente a dicho documento. Por consiguiente, teniendo en cuenta que no se presentan más cargos sobre las pruebas que fueron aportadas oportunamente al caso, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada en la providencia motivo de inconformidad efectuó un análisis razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica del material probatorio. En otras palabras, la providencia enjuiciada se encuentra enmarcada dentro del principio de autonomía judicial que tienen los jueces de la República, tal como lo establecen los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, conforme a los cuales, la función judicial goza de autonomía, entendida como la ausencia de presiones ejercidas sobre los funcionarios jurisdiccionales por otros órganos del

poder, e independencia, que se predica respecto de los superiores jerárquicos dentro de la Rama Judicial, en los términos de la Constitución y la ley17. Al respecto la Sala debe advertir que la tutela no es una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo ya definido por el juez natural de la especialidad como lo pretende el demandante. Así lo ha considerado la Sección Quinta en oportunidades anteriores “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”18 En conclusión, para esta Sala las alegaciones del actor obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial accionada y en ese sentido lo que se evidencia es su ánimo de debatirla en sede constitucional y un simple descontento por ser desfavorable a sus intereses, sin que se advierta que la decisión sea arbitraria o irrazonable o que en ella se haya desconocido de manera injustificada el acervo probatorio, al no darle la

valoración, alcance o interpretación que a su juicio, consideran debió tener, con el fin de establecer si existe un mejor criterio que el utilizado por el juzgador de instancia. 17 El Consejo de Estado se pronunció acerca del principio de autonomía judicial en los siguientes términos: “Al respecto la Sala reitera que en principio la Acción de Tutela es improcedente para discutir interpretaciones legales razonables, como quiera que, los artículos 228 y 230 Superiores consagraron la autonomía e independencia judicial como una garantía institucional que se debe preservar para efectos de articular correctamente el principio de separación de poderes. // De este modo, es claro que a pesar de que el ejercicio judicial es reglado y está sometido al imperio de la Ley y la Constitución, también es evidente que la Norma Constitucional reconoció que existen situaciones en las que el juez debe gozar de un margen de discrecionalidad importante para apreciar el derecho aplicable al caso, para lo cual debe ser independiente y autónomo”. Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2010, radicación número: 11001-03-15-000-2010-00430-01 (AC). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 Consejo de Estado. Sección Quinta. Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. No. 11001-03-15-000-2015-01828-01. (AT) Sentencia de 15 de diciembre de 2015. Así las cosas, la Sala confirmará la negativa sobre el amparo solicitado por el señor ELIÉCER MANJARREZ CABRERA En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017, por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio de la cual negó el amparo solicitado por el señor ELIÉCER MANJARREZ CABRERA, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero