CE-11001-03-15-000-2017-00700-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial La providencia acusada que puso fin al proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” el 26 de mayo de 2016, y notificada por correo electrónico el 12 de septiembre del mismo año. La solicitud de amparo fue promovida el 15 de marzo de 2017, es decir, transcurrieron 6 meses y 3 días, término que desborda los límites de la razonabilidad, conforme lo ha precisado esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 443 DE 1998 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00700-00(AC)

Actor: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por la Contraloría de Bogotá contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La apoderada de la entidad demandante indica que mediante Resolución Nº 473 de 14 de marzo de 2012, el Contralor de Bogotá nombró al señor Gustavo Fula 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Torres en el cargo de asesor, código 105, grado 2, y que mediante Resolución Nº 1368 de 25 de junio de 2012, dicho nombramiento fue declarado insubsistente. Asevera que el señor Fula Torres solicitó ante la jurisdicción contencioso administrativa2 la nulidad del anotado acto administrativo con el argumento de que dicho empleo era de carrera administrativa conforme a la sentencia SU-539 de 12 de julio de 2012, emanada de la Corte Constitucional. Indica que luego de surtirse todo el trámite procesal, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, profirió fallo de primera

instancia el 27 de marzo de 2014, en el que accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que conforme lo estableció la sentencia C-1177 de 2001, el cargo de asesor adscrito a las contralorías territoriales era, por lo general, de carrera administrativa. Agregó que el artículo 50 de la Ley 909 de 2004, tampoco indicó dentro de las excepciones de los cargos de carrera administrativa el desempeñado por el actor, por lo que consideró que su nombramiento debió hacerse en provisionalidad y, por ende, su retiro debió ser motivado de atención a lo dispuesto en la citada ley. Por último asegura que dicha decisión fue confirmada por la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de 26 de mayo de 2016, que fundó su decisión en la misma sentencia de la Corte Constitucional, esta vez afirmando que con base en dicha providencia, se debían analizar las funciones desempeñadas por el accionante, pronunciándose solo respecto de dos de ellas dejando las demás por fuera del análisis jurídico.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en los fallos de 27 de marzo de 2014 y 26 de mayo de 2016, respectivamente, incurrieron en defectos fáctico y sustantivo. El primero, por la valoración indebida y arbitraria de una prueba, pues no se tuvo en cuenta la totalidad de las funciones que en su momento y en virtud del manual de funciones vigente para la época

debía ejecutar el señor Fula Torres. Agrega que el fallador de segunda instancia intentó enmendar la falencia probatoria y procedió a analizar las funciones desempeñadas por el actor, pero que solo valoró las dos primeras obviando las que eran favorables a la entidad y que permiten demostrar que el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción. El segundo, por cuanto las providencias cuestionadas aplicaron al caso del señor Fula Torres la Ley 909 de 2004, cuando en realidad debió aplicarse la Ley 443 de 1998, por ser la vigente a la fecha de la declaratoria de insubsistencia, esto es, el 25 de junio de 2012.

3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes pretensiones: “1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, del 27 de marzo de 2014, confirmada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, del 26 de mayo de 2016, dentro del expediente Nº 25000234200020130011301. 2 La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada el 13 de enero de 2013.

2. Como consecuencia de lo anterior, declarar que la Resolución Nº 1368 del 25 de julio de 2012, por medio de la cual el Contralor de Bogotá declaró insubsistente el nombramiento del señor Gustavo Fula Torres en el cargo de Asesor 105-02, goza del principio de presunción de legalidad”.

4. Pruebas relevantes

Con el escrito de tutela la accionante aportó copia de las providencias de 27 de marzo de 2014 y 26 de mayo de 2016, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, respectivamente, proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 250002342000201300112003.

5. Trámite procesal En auto de 21 de marzo de 2017, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela, se ordenó correr traslado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Así mismo, se vinculó, al señor Gustavo Fula Torres, como tercero interesado en el resultado del trámite constitucional.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” La Consejera Ponente del fallo objeto de reproche constitucional dictado el 26 de mayo de 2016, asegura que no vulneró el debido proceso de la parte demandante.

Sostiene que no se dejaron de valorar las pruebas decretadas e incorporadas al plenario y, que en esa instancia, el estudio del acervo probatorio que se hizo no solo se realizó teniendo en cuenta el marco legal que regula la clasificación de los empleos de los organismos y entidades regidas por el sistema de carrera administrativa, sino que además analizó las funciones y competencias establecidas en el manual de funciones de la Contraloría de Bogotá, específicamente, en el cargo de asesor 105-02 de la planta de personal del

despacho del Contralor. Respecto del defecto sustantivo enfatizó que la Ley 909 de 2004 entró en vigencia el día 23 de septiembre de 2004, de tal manera que para la época en que fue proferida la Resolución Nº 1368 de 25 de junio de 2012, que declaró insubsistente el nombramiento del señor Fula Torres, ya se encontraba en vigencia ese marco normativo el cual era aplicable al caso, y no la Ley 443 de 1998 por encontrarse derogada. 6.2 Respuesta del señor Gustavo Fula Torres Sostiene que en las sentencias de primera y segunda instancia se analizaron exhaustivamente todas las funciones asignadas al cargo controvertido, lo que permitió concluir que no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Asegura que se encuentra plenamente demostrado que para la fecha de la declaratoria de insubsistencia estaba derogada la Ley 443 de 1998 y que se encontraba vigente la Ley 909 de 2004. 3 Folios 159 a 166 y 199 a 211 del cuaderno anexo. Indica que durante el tiempo de aplicación de la Ley 443 de 1998 (derogada desde el 23 de septiembre de 2004) y la actual Ley 909 de 2004, para el 25 de junio de 2012, fecha de la declaratoria de insubsistencia, el cargo de asesor, código 105, grado 02 que desempeñaba era y sigue siendo de carrera administrativa por lo cual tiene derecho a ocuparlo en provisionalidad hasta que hagan el concurso público de méritos y procedan a seleccionar a quien obtenga el mayor puntaje

para nombrarlo en propiedad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas con las decisiones proferidas el 27 de marzo de 2014 y 26 de mayo de 2016, incurrieron en defectos fáctico y sustantivo por cuanto, a juicio de la demandante, no tuvieron en cuenta la totalidad de las funciones que debía ejecutar el señor Fula Torres y por aplicarse la Ley 909 de 2004 y no la Ley 443 de 1998, esta última, vigente a la fecha de la declaratoria de insubsistencia.

De manera previa, se hará el estudio y valoración del requisito de la inmediatez como causal de procedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que en el presente caso transcurrieron 6 meses y 3 días, desde que se notificó la sentencia objeto de reproche constitucional, hasta que se interpuso la acción de tutela.

3. El requisito de inmediatez en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo

momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado en varias ocasiones que si bien, no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo, ya que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda4, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. 4 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o

indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 5 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar6, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se resumen en la sentencia SU-391 de 20167, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve. (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó. (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario. (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto

tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales. (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”8 En definitiva, la condición de la inmediatez supone que caso a caso se deban analizar las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplida este requisito objetivo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política. 5 Ibídem. 6 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 7 M. P. Alejandro Linares Cantillo. 8 Sentencia SU-391 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

4. Estudio y solución del caso concreto Previo a resolver el problema jurídico, la Sala estima necesario aclarar que los requisitos de procedibilidad de la tutela se estudiarán respecto de la sentencia proferida el 26 de mayo de 2016 por el Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección “A”, toda vez que de la argumentación de la solicitud de amparo, se encuentra que la inconformidad de la actora corresponde a la mencionada providencia. El requisito de la inmediatez no se encuentra cumplido en esta oportunidad La entidad demandante solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que considera vulnerados con la sentencia de 26 de mayo de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por la supuesta valoración indebida y arbitraria del manual de funciones que debía ejecutar el señor Fula Torres en el cargo de asesor, código 105, grado 2 y porque las providencias cuestionadas aplicaron la Ley 909 de 2004, cuando en realidad debió aplicarse la Ley 443 de 1998, por ser la normativa vigente a la fecha de la declaratoria de insubsistencia. Agrega que el fallador de segunda instancia intentó enmendar la falencia probatoria y procedió a analizar las funciones desempeñadas por el actor, pero que solo valoró las dos primeras obviando las que eran favorables a la entidad y que permiten demostrar que el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción. En el presente caso, la Sala advierte que no se cumple el requisito de inmediatez, por lo que no entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto. La providencia acusada que puso fin al proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” el 26 de mayo de 2016, y notificada por correo electrónico el 12 de septiembre del mismo año9. La solicitud de amparo fue

promovida el 15 de marzo de 2017, es decir, transcurrieron 6 meses y 3 días, término que desborda los límites de la razonabilidad, conforme lo ha precisado esta Corporación. El Consejo de Estado estima que, por regla general, la tutela debe intentarse dentro de los 6 meses siguientes a su notificación10. A lo anterior, se agrega que no existe un motivo que justifique la tardanza en la presentación de la tutela, en los términos que ha precisado la Corte Constitucional en la sentencia SU-391 de 2016. Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por la Contraloría de Bogotá contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

5. Razón de la decisión 9 A folio 254 del cuaderno del proceso ordinario obra constancia de notificación electrónica, con anotación de entregado a los correos

oficinajuridica@contraloriabogota.gov.co y notificacionesramajudicial@contraloria.gov.co de 12 de septiembre de 2016. 10 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. La Sala considera que no es procedente el estudio de fondo de la acción de tutela porque no cumple el requisito general de procedencia de la inmediatez, pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de notificación de la actuación judicial demandada y la radicación de la solicitud de amparo (6 meses y 3 días) desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos fundamentales

de la demandante, sin que exista justificación suficiente para excepcionar ese requisito objetivo de procedencia previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo solicitado por la Contraloría de Bogotá, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero