CE-11001-03-15-000-2017-00703-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL ACERVO PROBATORIO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / RECONOCIMIENTO DE

PRIMA TÉCNICA A FUNCIONARIOS DE LA DIAN

[L]a autoridad judicial demandada estimó que, conforme con la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, la vinculación laboral de [L] con la Dian no podía reputarse como en propiedad, porque fue incorporada de manera automática a la planta de personal, en virtud del artículo 116 Decreto 2117 de 1992, y, por ende, carecía de derechos de carrera. A partir de ese supuesto, concluyó que la actora no cumplía el requisito relativo a la vinculación en propiedad, que era indispensable para el reconocimiento de la prima técnica. (…) Se evidencia que [L] participó en el concurso-curso abierto, que se convocó mediante Resolución 980 del 18 de marzo de 1991, y fue nombrada el 23 de septiembre de 1991, en el cargo de Profesional Universitario 3020-05 de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por estar en la lista de aprobados. (…) [S]e concluye que [L] ingresó a la Dirección General de Aduanas, en el cargo de Profesional Universitario 3020-05, por la superación de un concurso de méritos abierto. Valga precisar que ese ingreso, por mérito, ocurrió antes de la incorporación dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. Es decir, no se trata propiamente de una inscripción automática al

sistema de carrera. (…) En resumen, la regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado no era aplicable a [L], porque ella ingresó a la Dirección General de Impuestos por superación de un concurso de méritos abierto, circunstancia suficiente para acreditar que ocupaba el cargo en propiedad. En esas condiciones, el argumento que utilizó la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resulta desacertado, porque, como se explicó, lo que descarta el desempeño del cargo en propiedad no es la incorporación automática, sino que el ingreso no haya ocurrido por la superación de un concurso de méritos. Por lo tanto, la Sala estima que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la Resolución 3811 de 1991, que acreditaba que el ingreso de [L] se dio por mérito y, por ende, sí acreditó que ocupaba un cargo de nivel profesional en propiedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 11001-03-15-000-2017-00703-01(AC)

Actor: LUZ ALBA PUERTO TAVERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 16 de mayo de 20171, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda

del Consejo de Estado, que denegó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderada judicial, la señora Luz Alba Puerto Tavera solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por la sentencia del 23 de noviembre de 2016, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en segunda instancia, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Concretamente, formuló las

siguientes pretensiones:

1. Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016, dentro del expediente 2013-327-01, magistrado ponente: Dr. CARLOS

ALBERTO ORLANDO JAIQUEL.

2. Que la Sección Segunda, Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente, la reglamentación de la entidad y el precedente jurisprudencial2.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que la señora Luz Alba Puerto Tavera, en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la DIAN para que se le reconociera la prima técnica, por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Que, por sentencia 29 de enero de 2016, el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, porque si bien Alba Lucía Puerto Tovar desempeñó cargos del nivel profesional en la DIAN, lo cierto era que, a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (4 de julio de 1997), cumplía los requisitos mínimos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 1 Folios 89-96 del expediente de tutela. 2 Folio 21 del expediente de tutela. Que las partes apelaron esa decisión y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 23 de noviembre de 2016, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En resumen, las razones del tribunal fueron: i) que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de mayo de 20163, unificó la jurisprudencia para precisar que «la incorporación automática que tuvo lugar al interior de la DIAN con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional y que por tanto las personas que se beneficiaron de tal medida no ostentan derechos de carrera»4; ii) que Luz Alba Puerta Tavera fue inscrita en la carrera administrativa de la DIAN de manera automática, en virtud del artículo 116

del Decreto 2172 de 1992, por lo que, conforme con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no gozaba de los derechos de carrera, y iii) que uno de los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica era ocupar el cargo en propiedad, de ahí que Luz Alba Puerto Tavera no cumpliera ese requisito y, por ende, no tuviera derecho a la prima reclamada.

3. Argumentos de la tutela La señora Luz Alba Puerto Tavera sostuvo que la providencia judicial cuestionada incurrió en los siguientes vicios: 3.1. Defecto fáctico Que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el material probatorio que demostraba que Luz Alba Puerto Tavera ingresó a la Dian por concurso de méritos y, por ende, sí gozaba de

los derechos de carrera. Que, en ese sentido, la Resolución 03811 del 23 de septiembre de 1991 acreditaba que Luz Alba Puerto Tavera fue nombrada en la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cargo de Profesional Universitario 3010 grado 05, por estar en «lista de aprobados». Que, de hecho, esa circunstancia fue expuesta en el escrito de demanda y en los alegatos de segunda instancia. Que, en efecto, mediante Resolución 980 del 18 de marzo de 1991, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público convocó a concurso abierto para proveer los cargos de profesional universitario en la Dirección General de Aduanas, concurso que estaba compuesto por varias etapas y que debía ser aprobado con una calificación

mínima de 4 sobre 5. Que Luz Alba Puerto Tavera quedó en la lista de elegibles, fue nombrada y posesionada, por lo que adquirió derechos de carrera administrativa. Que, además, ese concurso se desarrolló de conformidad con el Decreto 1260 de 3 Expediente 05001-23-33-000-2012-00791-01 (4499-13). 4 Folio 34 (vuelto) del expediente de tutela. 1988, que era la norma que, para ese momento, regulaba el ingreso a la carrera administrativa de la Dirección General de Aduanas. 3.2. Defecto sustantivo 3.2.1. Que el artículo 2º de la Ley 61 de 19875 dispuso que la supresión del empleo no ocasionaba la pérdida de los derechos de carrera. Que si bien el Gobierno Nacional, en virtud de las facultadas dadas por la Constitución y por la Ley 6 de 1991, fusionó la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales, y dispuso la incorporación automática de todos los funcionarios de esas entidades a la DIAN (entidad resultante de la fusión) a la carrera administrativa, lo cierto era que Luz Alba Puerto Tavera gozaba de los derechos de carrera con anterioridad a la incorporación automática, en la Dirección General de Aduanas, por lo que no podía perderlos. Que, en consecuencia, la autoridad judicial demandada no aplicó el artículo 2º de la Ley 61 de 1987, porque desconoció que, ante la fusión de la Dirección de Impuestos Nacionales y de la Dirección de Aduanas Nacionales, Luz Alba Puerto Tavera conservaba los derechos de carrera administrativa.

3.2.2. Que, por otra parte, el Decreto Ley 1661 de 1991 no exigía estar inscrito en carrera administrativa para el reconocimiento de la prima técnica y que, esa exigencia fue impuesta por el Decreto reglamentario 2164 de 1991, al expresar que el desempeño del cargo debía ser «en propiedad». Que, ante esa disparidad, el Decreto Ley 1724 de 1997 utilizó la expresión «a quienes estén nombrados con carácter permanente», permanencia que, en todo caso, acreditaba la actora, pues lleva más de 20 años al servicio de la entidad. Que, por lo tanto, la actora sí cumplía los requisitos para ser merecedora de la prima técnica y así debió reconocerlo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 3.3. Desconocimiento del precedente judicial Que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado6, del Tribunal Administrativo de Santander7, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca8 y del Tribunal Administrativo del 5 Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones. 6 Relacionó las siguientes sentencias: del 17 de noviembre de 2011 (expediente 2009-00381), del 13 de agosto de 2012 (expediente 2010-00765), del 22 de mayo de 2014 (expediente 201200151), del 22 de julio de 2014 (expediente 2012-00182) y del 29 de enero de 2015 (expediente

2012-00152). 7 Relacionó las siguientes sentencias: del 23 de junio de 2011 (expediente 2009-00231), del 19 de agosto de 2011 (expediente 2009-00255), del 5 de septiembre de 2011 (expedientes 2009-00209, 2009-00236 y 2009-00238). 8 Relacionó las siguientes sentencias: del 2 de junio de 2011 (expediente 2009-00243), del 14 de junio de 2011 (expediente 2009-00248), del 28 de junio de 2011 (expediente 2009-00271), del 21 de julio de 2011 (expedientes 2009-00194 y 2009-00215), del 4 de agosto de 2011 (expediente 2009-00216), del 18 de agosto de 2011 (expediente 2009-00215), del 25 de agosto de 2011 (200900208), del 22 de septiembre de 2011 (expediente 2009-00260), del 1º de diciembre de 2011 (expediente 2009-00186), del 15 de diciembre de 2011 (expediente 2009-00185), del 19 de enero Atlántico9, que han accedido al reconocimiento de la prima técnica, por formación avanzada y experiencia altamente calificada a varios funcionarios de la DIAN.

4. Intervención de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (autoridad judicial demandada) El magistrado ponente de la providencia judicial cuestionada pidió que se denegara la solicitud de amparo, pues la sentencia del 23 de noviembre de 2016

explicó razonablemente que Luz Alba Puerto Tavera no cumplía los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica y que lo pretendido por la actora es que se surta la tercera instancia del proceso ordinario.

5. Intervención de la DIAN (tercero con interés) La Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN adujo que «el asunto se contrae a establecer si las irregularidades procedimentales aducidas se configuraron o no, lo que en criterio de este Despacho corresponde resolver a la autoridad judicial que conoce del asunto»10.

6. Sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 16 de mayo de 2017, denegó las pretensiones de la tutela. En concreto, señaló: Que la providencia judicial cuestionada explicó que Luz Alba Puerto Tavera

ingresó al sistema específico de carrera de la DIAN, por incorporación automática, en virtud del Decreto 2117 de 1992, argumento que, según la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, era suficiente para dar por incumplido el requisito de la propiedad del cargo. Que, además, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo analizó el material probatorio y, a la luz de la sana crítica y de las reglas de la experiencia, concluyó que la demandante no tenía derecho a la prima técnica. Que, por último, no se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, justamente, se aplicó la sentencia de unificación de la Sección Segunda

del Consejo de Estado.

7. Impugnación La parte actora impugnó, pidió que se revocara la decisión y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Los argumentos de la impugnación de 2012 (expediente 2009-00193), del 16 de marzo de 2012 (expediente 2009-00209), del 18 de mayo de 2012 (expediente 2009-00215), del 11 de julio de 2012 (expediente 2009-00228) y del 18 de agosto de 2012 (expediente 2009-00190). 9 Relacionó la sentencia del 2 de noviembre de 2011 (expediente 2009-00273). 10 Folio 65 del expediente. pueden resumirse así: Que el a quo no analizó que Luz Alba Puerto Tavera adquirió los derechos de

carrera antes de la incorporación automática dispuesta por el Decreto 2117 de 1992, tal y como lo acredita la Resolución 3811 de 1991. Que se vulneró el derecho a la igualdad de la actora, porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha accedió a las pretensiones en varios casos con supuestos fácticos idénticos.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201211, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no

se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 11 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 12 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico De manera preliminar, conviene señalar que la Sala coincide con el juez de tutela de primera instancia en que la solicitud de amparo presentada por la señora Luz Alba Puerto Tavera superó los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, por ende, pasa a estudiar el asunto de fondo.

En los términos de la impugnación, a la Sala le corresponde determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la providencia judicial cuestionada, al estimar que el requisito de la propiedad del cargo estaba incumplido, aplicó la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, por ende, no incurrió en los defectos endilgados por la parte actora.

Para solucionar el problema jurídico propuesto, la Sala estima necesario invocar las consideraciones que utilizó la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para establecer si, en efecto, resolvió el caso de la actora conforme con la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En lo pertinente, la sentencia del 23 de noviembre de 2016 (objeto de tutela) expuso13: No obstante, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el objeto de unificar la jurisprudencia existente en cuanto a la incorporación automática en el sistema de carrera de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 1992 y su incidencia en el reconocimiento de prima técnica, en reciente sentencia de fecha 19 de mayo de 2016, señaló: (…) En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.” 13 Folio 34 del expediente de tutela. De acuerdo con el criterio jurisprudencial unificado contenido en la sentencia a la cual se ha hecho referencia, surge con total claridad que la incorporación automática que tuvo lugar al interior de la DIAN con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional y que por tanto las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera. En este sentido y de

acuerdo con el alto Tribunal, los empleados de la DIAN que fueron incorporados automáticamente a dicha entidad en virtud del decreto, no pueden acceder al beneficio de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, dado que no desempeñan el respectivo cargo en propiedad, pues su inscripción en carrera administrativa no se dio como resultado de un proceso de selección público y abierto que garantizara la igualdad de condiciones de los aspirantes. Dando aplicación entonces a dicha sentencia unificadora, proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, como Sala especializada en la materia y que constituye un precedente obligatorio en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del C.P.A.C.A., la Sala advierte que la inscripción automática de la cual fue objeto la demandante en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no le confiere los derechos de los cuales gozan los empleados de carrera, razón por la cual se concluye que aquella no satisface el requisito de desempeñar en propiedad un cargo perteneciente a los niveles susceptibles de dicho reconocimiento. Así las cosas, como se encuentra plenamente establecido que la demandante no cumple el presupuesto relativo a la vinculación en propiedad, siendo este un requisito sine que non para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, resulta innecesario que la Sala entre a estudiar el cumplimiento de los demás requisitos que la normativa pertinente consagra para efectos de obtener el estímulo económico pretendido. Como se ve, la autoridad judicial demandada estimó que, conforme con la sentencia de unificación del 19 de mayo de 201614, la vinculación laboral de Luz

Alba Puerto Tavera con la Dian no podía reputarse como «en propiedad», porque fue incorporada de manera automática a la planta de personal, en virtud del artículo 116 Decreto 2117 de 1992, y, por ende, carecía de derechos de carrera. A partir de ese supuesto, concluyó que la actora no cumplía el requisito relativo a «la vinculación en propiedad», que era indispensable para el reconocimiento de la prima técnica. Pues bien, conviene decir que, en efecto, en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que «los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos». 14 Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 05001-23-33-000-2012-00791-01. Según esa regla jurisprudencial, la incorporación automática (en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) a la planta de personal de la DIAN no era válida para acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad, porque la inscripción en carrera no ocurrió por la superación de un concurso de méritos. Eso quiere decir, entonces, que la incorporación automática no es un supuesto de hecho que anule, por sí solo, la posibilidad de acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad, pues el ingreso a la carrera por

superación del concurso de méritos es lo que determina que el cargo se desempeña en propiedad. Por el contrario, si el ingreso no ocurrió como consecuencia de la superación del concurso de méritos, no podrá darse por acreditado, para efectos del reconocimiento de la prima técnica, que el cargo se desempeña en propiedad. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó esta acción de tutela, la demandante aportó la Resolución 3811 del 23 de septiembre de 1991, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que decía: CONSIDERANDO: Que el Ministro de Hacienda y Crédito Público, convocó a concurso-curso abierto mediante resolución No. 980 del 18 de marzo de 1991 con el objeto de proveer los cargos de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010-10 y 301009; PROFESIONAL UNIVERSITARIO 3020-08 y 3020-05 de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Que la lista de aprobados fue publicada el día 14 de agosto de 1991, y es procedente escoger de la citada lista, las personas para ocupar los cargos anteriormente mencionados15: (…) RESUELVE (…) ARTÍCULO 51º. Nombrar con carácter ordinario a la señora LUZ ALBA PUERTO TAVERA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.688.859 de Bogotá, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 3020-05 de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

cargo creado mediante Decreto 1467 de 6 de julio de 199016. De conformidad con esa resolución, se evidencia que Luz Alba Puerto Tavera participó en el concurso-curso abierto, que se convocó mediante Resolución 980 del 18 de marzo de 1991, y fue nombrada el 23 de septiembre de 1991, en el cargo de Profesional Universitario 3020-05 de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por estar en la lista de aprobados. Téngase en cuenta que, para ese momento (año 1991), el Decreto 1290 de 1988 establecía los siguientes aspectos: i) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público le 15 Folio 35 del expediente del proceso ordinario. 16 Folio 43 del expediente del proceso ordinario. correspondía la administración de personal y, de manera particular, adelantar los procesos de selección de la Dirección General de Aduanas (artículo 5º); ii) los concursos podían ser abiertos17 o cerrados18 (artículo 10); iii) el concurso comprendía etapas de análisis de la hoja de vida, evaluaciones sicotécnicas y de conocimientos, entrevistas de selección, entre otras (artículo 13), y iv) luego de las diferentes etapas del concurso se elaboraba, en estricto orden de mérito, una lista de aprobados, que era obligatoria para efectuar los nombramientos (artículos 14 y 15). De lo anterior, se concluye que Luz Alba Puerto Tavera ingresó a la Dirección General de Aduanas, en el cargo de Profesional Universitario 3020-05, por la

superación de un concurso de méritos abierto. Valga precisar que ese ingreso, por mérito, ocurrió antes de la incorporación dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 199219. Es decir, no se trata propiamente de una inscripción automática al sistema de carrera. Siendo así, a juicio de la Sala, el hecho de que Luz Alba Puerto Tavera haya sido incorporada de manera automática a la carrera administrativa de la DIAN, a raíz de la fusión entre la Dirección General de Aduanas y la Dirección Nacional de Impuestos, no implica que deba desconocerse que su ingreso se dio porque superó un concurso de méritos, tal y como se puede deducir de la Resolución 3811 de 1991. Y es que no resulta plausible que el artículo 116 del Decreto 2172 de 1992, en lugar de otorgar derechos de carrera —que era su finalidad—, extinga el derecho que adquirió Luz Alba Puerto Tavera para ingresar a la Dirección General de Aduanas después de superar un concurso de méritos. En resumen, la regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado no era aplicable a Luz Alba Puerto Tavera, porque ella ingresó a la Dirección General de Impuestos por superación de un concurso de méritos abierto, circunstancia suficiente para acreditar que ocupaba el cargo en propiedad. En esas condiciones, el argumento que utilizó la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resulta desacertado, porque, como se explicó, lo que descarta el desempeño del cargo en propiedad no es la incorporación automática, sino que el ingreso no haya ocurrido por la

superación de un concurso de méritos. Por lo tanto, la Sala estima que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la Resolución 3811 de 1991, que acreditaba que el ingreso de Luz Alba Puerto Tavera se dio por mérito y, por ende, sí acreditó que ocupaba un cargo de nivel profesional en propiedad. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo no estuvo ajustada a derecho, toda vez que la providencia judicial cuestionada incurrió en defecto fáctico, al no valorar la Resolución 3811 de 1991, lo que, de 17 Para personal perteneciente o no al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 18 Únicamente para los funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 19 Esa incorporación se dio a partir del 1º de junio de 1993. contera, conllevó a que la Subsección C de la Sección Segunda del tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicara la regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado a un supuesto de hecho al que no corresponde. En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada y, en lugar, se ampararán los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Por lo tanto, se dejará sin efectos la sentencia del 23 de noviembre de 2016 y se ordenará a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera una nueva sentencia en la que valore la Resolución

3811 de 1991 y, además, verifique si Luz Alba Puerto Tavera cumple todos los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada, por las razones aquí expuestas. En su lugar, se dispone: 1.1. Amparar los derechos fundamentales invocados por Luz Alba Puerto Tavera. 1.2. Dejar sin efectos la sentencia del 23 de noviembre de 2016, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.3. Ordenar a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera una nueva sentencia en la que valore la Resolución 3811 de 1991 y, además, verifique si Luz Alba Puerto Tavera cumple todos los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Devolver el proceso ordinario, remitido en calidad de préstamo, al despacho de origen y enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ