CE-11001-03-15-000-2017-00707-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no incurrió en defecto fáctico / DEFECTO FÁCTICO - No se configura por valoración probatoria adecuada de las pruebas aportadas /

INDEXACIÓN DE MESADA PENSIONAL - Procedente

[P]ara esta Sala es claro que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, no incurrió en defecto fáctico. (…). Para la Sala, diverso a lo que plantea la entidad tutelante, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no solo valoró adecuadamente la Resolución No. 0482 del 13 de abril de 2011, sino que esa valoración no resulta arbitraria, irracional y caprichosa, como lo afirma Fonprecon. (…). Por eso, la Sala considera que lo que existe realmente es una discrepancia de la actora con respecto a la valoración probatoria hecha en la providencia censurada. Divergencia que, en sí misma, no comporta que pueda ser objeto de reproche y revocada a través de un medio residual y subsidiario como es la acción de tutela, cual si de una tercera instancia se tratara. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto a la indexación de la mesada pensional, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-637 de 17 de noviembre de

2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia T-098 de 4 de febrero de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00707-00(AC)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICAFONPRECON Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 17 de marzo de 20171, a través de su director, el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECON) instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” DEL CONSEJO DE ESTADO, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Primera. Que se tutele el derecho al Debido Proceso del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, vulnerado por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A”. Consejero ponente WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ, al incurrir en una Vía de

Hecho Judicial por defecto fáctico con la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 dentro del expediente 25000232500020120066201 Radicación interna 4733 de 2013. Segunda. Que se deje sin efectos la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 dentro del expediente 25000232500020120066201 Radicación interna 4733 de 2013, Consejero ponente WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. Tercera. Que se ordene a la Corporación Accionada Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A”. Consejero ponente WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ que proceda a dictar nuevamente dentro del expediente 25000232500020120066201 valorando en debida forma la liquidación de la mesada pensional efectuada por Fonprecon en la Resolución No. 482 de 2011 y con base en el hecho notorio que constituye el índice de precios al consumidor para resolver el problema jurídico sometido a su consideración”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Ver fl.1. 2.1. El señor José Consuegra Soto nació el 16 de noviembre de 1948 y laboró por más de 20 años en el sector público, retirándose definitivamente el 30 de junio

1996. El 16 de septiembre de 2010 solicitó a Fonprecon el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación. 2.2. Mediante la Resolución No. 0482 del 13 de abril de 2011 Fonprecon ordenó reconocerle y pagarle pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de

1985, por contar con 20 años de servicio y 55 años de edad -que cumplió el 16 de noviembre de 2003-, promediando lo devengado en el último año de servicio, así: 67 días laborados en la Personería del Distrito de Barranquilla2, 113 días del año 1995 y 180 días en el año 1996 laborados en el Senado de la República3. 2.3. Afirma que en esa Resolución Fonprecon “realizó la actualización del ingreso base de liquidación a la fecha de causación de la pensión de la pensión, esto es, aplicó el índice de precios al consumidor acumulado entre 1992, 1995, 1996 y 2003 respectivamente”. Y teniendo en cuenta la prescripción trienal, reconoció la pensión con efectividad a partir del 16 de septiembre de 2007. 2.4. Indica que el 19 de junio de 2011 el señor Consuegra Soto solicitó a Fonprecon la indexación del su primera mesada pensional, y mediante Oficio No. 20114000226141 del 18 de julio de ese año la entidad le contestó, informándole que en la Resolución No. 0482 del 13 de abril de 2011 se había “[efectuado] la indexación del ingreso base de liquidación al año 2003 fecha en la cual se causó el derecho”. 2.5. El señor Consuegra Soto instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Fonprecon, para que se declarase la nulidad del Oficio No. 20114000226141 del 18 de julio de 2011 y a título de restablecimiento se ordenara le fuera indexada la primera mesada pensional.

2.6. En primera instancia conoció de ese proceso la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante fallo del 25 de julio de 2013 declaró la nulidad del acto demandado y en el numeral 3º, a título de restablecimiento, ordenó a Fonprecon la indexación de la primera mesada pensional tomando la liquidación más alta ($2.418.521,35), desde el 30 de junio de 1996 (fecha de retiro) hasta noviembre 16 de 2003 (fecha en la que 2 Del 16 de enero al 15 de septiembre de 1992. 3 Del 8 de septiembre al 31 de diciembre de 1995, y del 1º de enero al 30 de junio de 1996. adquirió su estatus jurídico de pensionado), con fundamento en el IPC, y pagar los valores resultantes a partir del 19 de junio de 2008 en razón a la prescripción trienal. 2.7. Ambas partes apelaron esa decisión. Fonprecon por considerar que, diverso a lo resuelto por el Tribunal, la entidad había efectuado “en correcta forma la actualización del ingreso base de liquidación”, y el demandante, por estimar que la prescripción de mesadas pensionales operaba desde el 16 de septiembre de 2007 y no desde el 19 de junio de 2008. 2.8. La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de octubre de 2016 decidió el recurso, modificando el numeral 3º del fallo del Tribunal en lo relativo a la prescripción, y lo confirmo en lo restante.

3. Fundamentos de la acción

Sostiene la entidad actora que la Corporación Judicial accionada en su decisión, al confirmar el fallo del Tribunal, incurre en defecto fáctico, porque supuestamente “valoró en forma arbitraria, irracional y caprichosa la liquidación de la indexación realizada por Fonprecon” en la Resolución No. 482 de 2011. Como sustento de esa afirmación, dice: En primer lugar, que la sumatoria de los promedios hecha en la providencia cuestionada “resulta absolutamente equivocada pues desconoce que es necesario efectuar el promedio de 360 días laborados (1992 67 días, 1995 113 días y 1996 180 días)”. En segundo lugar, que es errado que se haya dicho que los valores correspondientes a los años 1995 y 1996 no se indexaron a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, ya que “en la liquidación SE INCLUYEN LOS IPC acumulados por todos los años transcurridos y es por este motivo que para cada año se obtiene un factor de multiplicación que arroja el valor actualizado”. En tercer lugar, se desconoció “que la entidad luego de obtener el promedio de cada año procedió a multiplicarlo por el IPC acumulado Y ASÍ OBTUVO el promedio”. Por eso, considera que “la valoración de la liquidación efectuada por Fonprecon se hizo de forma totalmente inadecuada”.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 23 de marzo de 2017 se negó la medida cautelar solicitada, se admitió la tutela y se ordenó vincular como tercero con interés a la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca (fls.51-52). 4.2. No obra pronunciamiento de la autoridad judicial accionada, ni del vinculado como tercero con interés.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido,

1. defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis y decisión del caso 2.1. Corresponde a la Sala establecer si en la sentencia del 6 de octubre de 20166, por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia, en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional dentro del proceso radicado con el No. 25000-23-25000-2012-00662-01, se incurrió en un supuesto defecto factico. 2.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en el defecto que expone la parte actora. 2.3. Defecto fáctico Este defecto está relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión.

Se ha dicho que para que exista defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto7.

Pero, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto, pues la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en respeto al 6 El original de esta sentencia obra a fls.157-165 C.2 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada por Edicto del 21 de octubre de 2016 (fl.166 ídem). 7 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. principio de autonomía judicial. Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia8, que impiden que el Juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. De ahí que la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias no amerita, por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. 2.4. En el caso concreto, una vez revisada la sentencia objeto de cuestionamiento, para esta Sala es claro que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, no incurrió en defecto fáctico. 2.4.1. Se establece lo anterior, por lo siguiente: i) En la providencia cuestionada se inició ilustrando los argumentos

expuestos por Fonprecon en su apelación y se transcribió el cuadro con el que esa entidad pretendía sustentar el supuesto error en el que había incurrido la primera instancia, de considerar que la primera mesada pensional no había sido actualizada desde 1996 al 20039. ii) Ilustrado lo anterior, la Corporación judicial cuestionada esbozó un breve marco constitucional y jurisprudencial10 en relación a la indexación de la primera mesada pensional. Luego, describió los supuestos fácticos que se hallaban probados en el expediente, dentro de los cuales está la Resolución 0482 del 13 de abril de 8 Cfr. Sentencia T-055 de 1997, por mencionar una de tantas. 9 Ver fl.160 C.2 (frente y reverso) del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Transcribió el artículo 48 Superior y citó sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 7 de febrero de 2013, radicación 76001-23-31-000-2008-00785-01, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 201111, por medio de la que Fonprecon reconoció pensión de jubilación al señor José Consuegra Soto, de la que dijo: “En la resolución aludida se puede evidenciar que el demandante se retiró del servicio el 30 de junio de 1996 y que adquirió el estatus de pensionado el 16 de noviembre de 2003, al cumplir la edad de 55 años. Por lo que correspondía a la entidad actualizar el salario devengado en el último año de servicio a la fecha de adquisición del derecho pensional

teniendo en cuenta que habían transcurrido más de 7 años. En el acto de reconocimiento pensional, la entidad liquidó la prestación social tomando como base el último año de servicios prestado por el demandante, el cual dividió en tres periodos así: 67 días del año 1992, 113 días del año 1995 y 180 días del año 1996. FONPRECON efectuó la liquidación pensional con todos los factores salariales que percibió el señor Consuegra Soto en el último año de servicios. En efecto en la Resolución 0482 de 2011 se indicó lo siguiente: Año 1992 Valor Días IPC/2003 Factores salariales Asignación $212.631,00 básica Gastos de $227.681,00 67 5,134192 representación Prima de $17.719,00 antigüedad Sueldo $458.031,00 promedio Año 1995 Valor Días IPC/2003 Factores salariales Asignación $1.189.335 113 2,730015 básica Prima de $297.334,00 $24.777,83 navidad Sueldo $1.214.112,83 promedio Año 1996 Valor Días IPC/2003 Factores salariales Asignación $1.421.250,00 180 2,285296 Básica Prima de $532.969,00 $44.414,08 11 Esta Resolución se ve a fls.3-10 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. servicios Prima de $755.039,00 $62.919,92 navidad Sueldo $1.528.584,00

promedio Sumados los sueldos promedio de cada año se obtiene: $458.031,00 1.214.112,83 $1.528.584,00 $3.200.727,83 En la Resolución 0482 de 2011 la entidad obtuvo el resultado de $3.224.695,13 (diferente a la suma anterior) y se calculó el 75% del valor de la pensión sobre tal cifra, lo que correspondió a $2.418.521,35.”. (Subrayas ajenas al texto citado). Adicionalmente, para resaltar que Fonprecon en esa Resolución no había hecho la indexación de la primera mesada pensional en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia de la Corporación, transliteró apartes de la respuesta que mediante Oficio No. 20114000226141 del 18 de julio de 201112 -acto administrativo demandado-, dio esa entidad al señor Consuegra Soto, en el que -para negarle la petición de indexación-, le manifestó: “Ahora bien es preciso señalar que tal como se establece en el citado acto administrativo la mesada pensional se liquidó con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios (1992 y 19951996), promedio salarial que fue actualizado con el Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha en que cumplió los requisitos para pensionarse, esto es con el IPC certificado al año 2003, fecha en que cumplió la edad de 55 años”. (Subrayas son del texto y lo resaltado del Consejo de Estado). iii) Por eso, estableció que lo realizado por Fonprecon no fue más que obtener un IPC acumulado al año 2003, que multiplicó por el salario promedio de

67 días de 1992, 113 días de 1995 y 180 días de 1996 (que representan el último año de servicio). Es más, la Sección Segunda del Consejo de Estado arribó a esa inferencia no solo como resultado de la valoración del contenido de la Resolución No. 0482 del 13 de abril de 2011 y del citado oficio, sino del mismo planteamiento hecho por 12 Este oficio obra a fls.14-16 ibídem. Fonprecon en su recurso de apelación, en el que -para sustentar el supuesto error en el que había incurrido el Tribunal-, dijo esa entidad: “Desconoce el despacho que la casilla correspondiente al IPC la cual se denomina IPC 2003 (sic) contiene la acumulación del índice de precios al consumidor de los periodos en que el señor CONSUEGRA SOTO devengó y los correspondientes factores y hasta el año 2003, esto explica que las sumas devengadas en el año 1992 se multipliquen por el 5,134192, las del año 1995 por 3, 314546,25 y las del año 1996 por 3, 493266,90”13. (Subrayas ajenas al texto citado). Esto, en nada se corresponde con la fórmula que de tiempo atrás por vía jurisprudencial se ha establecido para efectos de la indexación de la primera mesada pensional. Razones por las que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal, en el sentido que era procedente la indexación de la primera mesada pensional del señor José Consuegra Soto desde el 30 de junio de 1996 (fecha de retiro del servicio) al 16 de noviembre de 2003 (fecha en

que adquirió su estatus pensional y a partir de la cual se le reconoció su prestación pensional). 2.4.2. En efecto, observa esta Sala que Fonprecon no aplicó la fórmula que ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, acogida por la Corte Constitucional desde la sentencia T-098 de 2005, para la indexación de la primera mesada pensional, que es la siguiente: R= Rh Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R), es decir, el IBL o valor actualizado se determina multiplicando el valor histórico, que es el promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicio por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación, por el índice inicial de 13 Ver fl.146 ídem. precios al consumidor vigente en la fecha de retiro definitivo del servicio del empleado14. Es más, en reciente sentencia de unificación, en la SU-637 de 2016, la Corte Constitucional dijo, sustentado precisamente en lo que había dicho en la T-098 de 2005, que esa es la fórmula que más se ajusta a los principios de justicia y equidad y a los principios generales del derecho laboral, en tanto que permite una verdadera indexación de la primera mesada para mantener el poder adquisitivo de las pensiones. 2.5. Para la Sala, diverso a lo que plantea la entidad tutelante, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado no solo valoró adecuadamente la

Resolución No. 0482 del 13 de abril de 2011, sino que esa valoración no resulta arbitraria, irracional y caprichosa, como lo afirma Fonprecon. No percibe esta Sala que en la ponderación de la Resolución No. 0482 de 2011, realizada por la autoridad judicial censurada para asumir su decisión, haya incurrido en un error ostensible, flagrante y manifiesto, que implique la intervención del juez constitucional que, como se anotó en precedencia, es de carácter extremadamente reducido, en respeto al principio de autonomía judicial. Mucho más -como lo ha dicho la Corte-, en lo que se refiere al análisis del material probatorio, donde la independencia del Juez natural cobra mayor trascendencia. Por eso, la Sala considera que lo que existe realmente es una discrepancia de la actora con respecto a la valoración probatoria hecha en la providencia censurada. Divergencia que, en sí misma, no comporta que pueda ser objeto de reproche y revocada a través de un medio residual y subsidiario como es la acción de tutela, cual si de una tercera instancia se tratara. 2.6. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la presente acción de tutela. 14 Esta fórmula la ha reiterado el Consejo de Estado, tal y como lo hizo en sentencia del 18 de febrero de 2010 de la Sección Segunda, Subsección A, radicación 25000-23-25-000-2004-04269-0, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el

FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

(FONPRECON), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ