CE-11001-03-15-000-2017-00707-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

INADECUADA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación Debe precisar la Sala que de acuerdo con la información que reposa en la Resolución 0482 de 2011, la entidad demandante reajustó conforme al IPC, la base salarial del señor [C.S], a partir del año en que adquirió el estatus de pensionado, esto es, el año 2003, pero no desde la fecha en que se retiró del servicio, lo cual ocurrió en el año 1996 (…) Justamente, con fundamento en el análisis antes expuesto fue que la Sección Segunda - Subsección “A” al igual que el juez de primera instancia en el proceso ordinario, encontró que no se indexó la primera mesada pensional entre el 30 de junio de 1996, fecha en que fue retirado del servicio y el 16 de noviembre de 2003, cuando adquirió el estatus pensional y se reconoció la prestación. En ese orden, la Sala considera que el defecto fáctico invocado por la entidad demandante no se configuró, pues la autoridad judicial demandada valoró de forma adecuada la Resolución 0482 de 2011, además la actividad intelectual que se realizó en el proceso en materia de apreciación y valoración de pruebas (…) hizo parte de la autonomía e independencia de la que gozan todos los jueces de la República y por lo mismo, ni las partes y mucho menos el juez constitucional puede imponer a toda costa su criterio, interpretación

y lógica sobre la del natural, como si se tratara de un juez superior e infalible y con ello, sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo de aquel.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla ampliamente la evolución jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y los requisitos generales y específicos de procedibilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00707-01(AC)

Actor: FONDO DE PENSIONES DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICAFONPRECON Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en adelante Fonprecon, contra la sentencia del 2 de agosto de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

Mediante escrito radicado en la Secretaria General del Consejo de Estado el 17 de marzo de 2017, la parte demandante, ejerció acción de tutela contra la Subsección “A” de la Sección Segunda de la mencionada Corporación, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso. Tal derecho lo consideró vulnerado por la autoridad judicial demandada, con ocasión de la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número: 25000-2325-000-2012-00662-01 (4733-2013), en la cual se modificó parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” el 25 de julio de 2013, en lo que respecta a la prescripción y en consecuencia ordenó a Fonprecon indexar la mesada pensional tal como lo dispuso el a quo pero a partir del 16 de septiembre de 2007, por virtud de la prescripción trienal. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El 16 de septiembre de 2010 el señor José Consuegra Soto solicitó ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.  Para el reconocimiento de la prestación el señor Consuegra solo acreditó 20 años, 6 meses y 13 días; y el último año de servicios estuvo integrado

por 240 días laborados al servicio de la personería distrital de Barranquilla en el periodo comprendido entre el 16 de enero de 1992 y el 15 de septiembre de 19921, 113 días del año 1995, esto es, entre el 8 de septiembre y el 31 de diciembre de 19952, 180 días del año 19963, laborados en el Senado de la República en el cargo de Asesor Grado III.  Mediante Resolución 0482 del 13 de abril de 2011, Fonprecon reconoció a favor del señor Consuegra Soto una pensión de jubilación de conformidad 1 En ese periodo devengó los siguientes conceptos: Asignación básica $212.631; Gastos de representación $227.681 y prima de antigüedad $17.719, es decir que el promedio correspondiente para el año 1992 asciende a la suma de $458.031, es decir 7 SMLMV del año 1992. 2 En ese periodo devengó: Asignación básica $1.189.335; Prima de navidad $297.334. El promedio correspondiente asciende a la suma de $1.214.112,83. 3 Entre el 1° de enero de 1996 y el 30 de junio del mismo año laboró como Asesor Senatorial y devengó: Asignación básica $1.421.250, prima de servicios $532.969 y la prima de navidad $755.039, es decir que el promedio de lo devengado asciende a $1.528.584. con lo establecido en la Ley 33 de 1985 a partir del 16 de septiembre de 2007 y en cuantía de $3.454.948, 62.

 Para la liquidación, Fonprecon realizó la actualización del ingreso base de liquidación a la fecha de causación de la pensión, es decir, aplicó el IPC acumulado entre el año 1992, 1995, 1996 y 2003 respectivamente, y una vez estableció el monto inicial y teniendo en cuenta la prescripción trienal, reconoció la prestación a partir del 16 de septiembre de 2007.  Dijo que en virtud de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Fonprecon liquidó la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y fijó la mesada en $3.454.948,62 a partir del 4 de agosto de 2010.  Mediante Resolución 0551 del 4 de mayo de 2011 Fonprecon reconoció el retroactivo pensional por el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2007 y el 30 de marzo de 2011, en cuantía de $157.993.678,18.  El 28 de junio de 2011 el señor Consuegra Soto solicitó a Fonprecon la indexación del salario base para liquidar la pensión y el 18 de julio del mismo año mediante Oficio 20114000226141, se le informó que en efecto en la Resolución 482 la entidad efectuó la indexación del ingreso base de liquidación al año 2003 fecha en la cual se causó el derecho y a partir de allí reajustó el monto de la mesada de conformidad con el IPC.  En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Consuegra demandó la legalidad del Oficio 20114000226141 y a título de

restablecimiento del derecho pidió la indexación de la primera mesada pensional por valor de $5.268.197 desde el año 2003.  En primera instancia conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, el cual en sentencia del 25 de julio de 2013 declaró la nulidad del acto impugnado y a título de restablecimiento del derecho ordenó la indexación de la mesada pensional tomando la liquidación más alta ($2.418.521) con fundamento en la variación del IPC señalado por el DANE a partir del 19 de junio de 2008.  Contra la anterior decisión Fonprecon interpuso el recurso de apelación al considerar que se incurrió en error por parte del a quo en el análisis de la liquidación del acto administrativo de reconocimiento pensional en tanto quedó acreditado que Fonprecon efectuó en forma correcta la actualización del ingreso base de liquidación, pues de no haberlo efectuado la cuantía inicial de la mesada pensional ascendería a $716.853, por lo cual la sentencia ordenó una doble actualización del IBL.  El señor Consuegra también presentó el recurso de apelación en el que manifestó inconformidad respecto de la declaratoria de prescripción parcial.  El 6 de octubre de 2016, la autoridad judicial demandada resolvió el recurso de apelación modificando el numeral 3° relativo a la prescripción y confirmó en lo demás, por lo que ordenó la indexación a partir del 16 de septiembre de 2007. 1.3. Fundamentos de la acción La parte demandante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en un

defecto fáctico por valorar de forma arbitraria, irracional y caprichosa la liquidación de la indexación realizada por Fonprecon, pues la controversia estaba limitada por la realización de operaciones aritméticas que no fueron verificadas y en consecuencia se tomó una decisión sin apoyo probatorio. Afirmó que al sustentar el recurso de apelación el apoderado de la entidad realizó la operación aritmética exponiendo cual sería el monto de la pensión de no haberse efectuado la indexación del IBL. En la sentencia del 6 de octubre de 2016 objeto de tutela, se consideró lo siguiente: “Sumados los promedios de cada año se obtiene: $458.0 $1.214.112, $1.528.584,00 $3.200.727, 31 83 83 La Sala observa que sobre este último valor la entidad realizó la indexación pero desde el año 2003 en adelante, según se desprende del mismo acto y del oficio 20114000226141 del 18 de julio de 2011 en el cual se advierte << (sic) Ahora bien, es preciso señalar que como se establece en el citado acto administrativo la mesada pensional se liquidó con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios (1992, 1995-1996) promedio salarial que fue actualizado con el índice de precios al consumidor vigente a la fecha en que se cumplió con los requisitos para pensionarse, eso es con el IPC

CERTIFICADO AL AÑO 2003, FECHA EN QUE CUMPLIÓ LA EDAD

DE 55 AÑOS.

Igualmente está acreditado en el plenario, con el certificado de salarios

obrante en los folios 69 y 70 del cuaderno administrativo que el señor Consuegra Soto para el año 1995 percibía como salario $ 1.189.335 y para el año 1996 $ 1.421.250,00. Al revisar estos valores, la Subsección encuentra que nos (sic) mismos no se indexaron con el IPC de los años 1997, 1998 1999, 2000, 2001 y 2002 puesto que de haber sido así es lógico que el valor hubiera sido superior. Si bien dentro de la liquidación realizada en la Resolución 0482 del 211, aparece un cuadro identificado como IPC del año 2003, en el cual la entidad incluye los siguientes porcentajes: 5.1134192 para el año 1992, 2,7300215 para el año 1995 y 2,285295 para el año 1996, lo cierto es que los mismos no se aplicaron sobre lo devengado por el demandante como lo asegura el apoderado de FONPRECON en la apelación. En efecto, la simple suma que se realizó con anterioridad lo demostró.” La anterior consideración es la que evidencia el error en que incurrió la parte demandada, lo cual se demuestra así: La sumatoria de los promedios es absolutamente equivocada pues desconoce que es necesario efectuar el promedio de los 360 días laborados, pues por 1992 son 67 días, por 1995 son 113 días y por 1996 180 días, tienen un peso diferente y se desconoce la casilla correspondiente al promedio tal como consta en el acto administrativo equivalente a $3.224.695,13, por lo que es un yerro afirmar “de

haber sido así es lógico que el valor hubiera sido superior” toda vez que la liquidación realizada por la sentencia arroja un valor de $3.200.727,83. Señaló que afirmar que los valores correspondientes a los años 1995 y 1996 no se indexaron a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 evidencia un profundo error por parte del operador jurídico pues desconoce que en la casilla correspondiente al IPC obrante en la liquidación se incluyen todos los índices acumulados por todos los años transcurridos y es por ese motivo que para cada año se obtiene un factor de multiplicación que arroja el valor actualizado. Dijo que la sentencia desconoció que la entidad luego de obtener el promedio de cada año procedió a multiplicarlo por el IPC acumulado y así se obtuvo: “Promedio 1992: $458,031, este valor fue multiplicado por 5,134192 y el resultado de ésta operación se evidencia en la casilla INGRESO MENSUAL ACTUALIZADO en la cual se obtuvo un resultado de $2.351.619,10. Promedio 1995: $1.214.112,83 este valor fue multiplicado por 2,730015 y el resultado de ésta operación se evidencia en la casilla INGRESO MENSUAL ACTUALIZADO en la cual se obtuvo un resultado de $3.314.546,27. Promedio 1996: $1.528.584 este valor fue multiplicado por 2,285296 y el resultado de ésta operación se evidencia en la casilla INGRESO MENSUAL ACTUALIZADO en la cual se obtuvo un resultado de $3.493.266,90.”

Tal y como se demostró para determinar el IBL Fonprecon efectuó la indexación de los factores salariales con el IPC acumulado según cada año en que se devengó por parte del señor Consuegra Soto el respectivo monto, circunstancia soslayada de manera inexplicable en la sentencia que se demanda. Agregó que una vez se obtuvo el monto de la mesada pensional inicial, este también fue actualizado a la fecha de efectividad de la prestación y por ello la entidad en la Resolución 482 de 2011 efectuó la operación denominada comportamiento de la mesada pensional de la siguiente forma: Año Incremento Valor Mesada 2003 6,99% 2.418.521,35 2004 6,49% 2.575.483,38 2005 5,50% 2.717.134,97 2006 4,85% 2.848.916,02 2007 4,48% 2.976.547,45 2008 5,69% 3.145.913,00 2009 7,67% 3.387.204,53 2010 2,00% 3.454.948,62 2011 3,17% 3.564.470,49 Con fundamento en lo anterior afirmó que Fonprecon sí actualizó el IBL del señor Consuegra Soto y que la valoración que hizo la parte demandada fue inadecuada pues no se ocupó de desvirtuar las operaciones aritméticas realizadas y se limitó a hacer una sumatoria errónea pero jamás indexación. 1.4. Pretensiones A título de amparo solicitó: “Primera: Que se tutele el Derecho al debido proceso del Fondo de

Previsión Social del Congreso de la República, vulnerado por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A”. Consejero ponente WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ, al incurrir en una Vía de Hecho Judicial por defecto fáctico con la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 dentro del expediente 2500023250002012006620101 Radicación interna 4733 de 2013.

Segunda: Que se deje sin efectos la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 dentro del expediente 25000232500020120066201 Radicación interna 4733 de 2013, Consejero ponente WILLIAM HERNANDEZ

GÓMEZ.

Tercera: Que se ordene a la Corporación Accionada Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A”. Consejero ponente WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ que proceda a dictar sentencia nuevamente dentro del expediente 2500023250002012006620101 Radicación interna 4733 de 2013 valorando en debida forma la liquidación de la mesada pensional efectuada por Fonprecon en la Resolución No. 482 de 2011 y con base en el hecho notorio que constituye el índice de precios al consumidor para resolver el problema jurídico sometido a su consideración.” 1.5. Trámite de la acción Por auto de 23 de marzo de 2017, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a los Magistrados de la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado y vinculó al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” en calidad de tercero interesado, para que en el término de dos días ejerciera el derecho de defensa. También negó la medida cautelar solicitada por Fonprecon en consideración a que a partir de las pruebas allegadas al presente trámite, no se evidencian elementos de juicio suficientes para acceder para acceder a una medida de este tipo, ya que no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable o una situación grave o apremiante que justifique la intervención del juez constitucional. Mediante informe rendido por un Auxiliar Judicial Grado III de la secretaría General de esta Corporación, se indicó que por error involuntario la acción de tutela se le comunicó de forma personal a los Magistrados de la Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado, es decir, se notificó a una sección que no correspondía. El 28 de junio de 2017 el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta declaró la nulidad de lo actuado a partir del fallo del 11 de mayo de 2017 y ordenó a la Secretaría General realizar la notificación a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, por cuanto según informe que obra a folio 79 del expediente, el auto admisorio de la demanda se notificó a los Magistrados de la Sección Tercera – Subsección “A”. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Sección Segunda – Subsección “A” El Magistrado William Hernández Gómez precisó que en la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 sí se estudió la liquidación que Fonprecon hiciera de la

pensión reconocida al señor Consuegra Soto y trascribió el análisis que efectuó al respecto. Dijo que aunque en el recurso de apelación Fonprecon efectuó una liquidación en la cual incluyó la casilla <<IPC/2003>> el valor del IPC relacionado en el cuadro que aparece en la Resolución 482 de 2011, esto es, 5,134192 para 1992; 2,730015 para 1995; y 2,285296 para 1996, la Subsección encontró demostrado que tal incremento solo se enunció pero no se aplicó al promedio salarial devengado por el señor Consuegra Soto por esos años en el acto de reconocimiento pensional.

En la providencia se concluyó: “Si bien dentro de la liquidación realizada en la Resolución 0482 de 2011 aparece un cuadro identificado como IPC del año 2003, en el cual la entidad incluye los siguientes porcentajes: 5,1134192 para el año 1992, 2,7300215 para el año 1995 y 2,285295 para el año 1996, lo cierto es que los mismos no se aplicaron sobre lo devengado por el demandante como lo asegura el apoderado de FONPRECON en la apelación. En efecto, la simple suma que se realizó con anterioridad así lo demostró […]” Sostuvo que arribó a la anterior conclusión porque en la liquidación que hizo la entidad se especificó que por el año 1992 el salario promedio del pensionado era de $458.031, para el año 1995 era de $1.214.112 y para el año 1996 era de $1.528.584, valores que no se actualizaron al momento de liquidar la prestación

social, puesto que estos mismos, no su actualización, fueron sumados y de ese resultado se calculó el 75%. Agregó que distinto hubiera sido si el valor del salario promedio se hubiese multiplicado por el IPC de cada año y ello no lo hizo la entidad. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”. Pese a que fue notificado no intervino en el presente trámite. 1.6.3. José Consuegra Soto Guardó silencio. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió la sentencia el 2 de agosto de 2017, mediante la cual negó la petición de amparo constitucional, con fundamento en las razones que se exponen a continuación: Determinó que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto fáctico porque la providencia objeto de censura inició ilustrando los argumentos expuestos por Fonprecon en la apelación, transcribió el cuadro con el que la entidad pretendía sustentar el supuesto error de la primera instancia de considerar que la primera mesada pensional no había sido actualizada desde 1996 al 2003. En la providencia también se esbozó un breve marco conceptual y jurisprudencial en relación con la indexación de la primera mesada pensional. Luego, describió los supuestos fácticos que se hallaban probados, dentro de los cuales estaba la Resolución 0482 del 13 de abril de 2011, mediante la cual Fonprecon reconoció la pensión de jubilación del señor Consuegra. Adujo que la sentencia resaltó que Fonprecon en la mencionada resolución no

había hecho la indexación de la primera mesada pensional en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia de la Corporación y transcribió apartes de la respuesta que mediante Oficio N° 20114000226141 del 18 de julio de 2011 – acto administrativo demandado – dio esa entidad al señor Consuegra Soto para negarle la petición de indexación. Manifestó que Fonprecon no aplicó la fórmula que ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, acogida por la Corte Constitucional desde la sentencia T098 de 2005, para la indexación de la primera mesada pensional y que la Sección Segunda – Subsección “A” valoró adecuadamente la Resolución N° 0482 de 13 de abril de 2011. 1.8. Impugnación Mediante escrito presentado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2017, Fonprecon impugnó el fallo de primera instancia constitucional. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y sostuvo que la autoridad judicial demandada sigue incurriendo en un defecto fáctico, pues desconoce que la indexación de la primera mesada pensional sí se efectuó. 1.9. Trámite en segunda instancia El 21 de septiembre de 2017, este despacho puso en conocimiento del señor José Consuegra Soto quien fue demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad saneable por cuanto la acción de tutela, cualquiera que fuera la decisión, podría resultar de su interés, la cual quedó saneada como quiera que se guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 2 de agosto de 2017, de conformidad con lo previsto por el Decreto Ley 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, si se procede a confirmar, modificar o revocar la providencia del 2 de agosto de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado en la acción de tutela presentada por Fonprecon para la protección de su derecho fundamental al debido proceso. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el defecto fáctico y (iii) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, el juez de tutela debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Del defecto fáctico La Sala recuerda que el defecto fáctico “se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad

intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria. Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso”11. Con sentencia de 12 de noviembre de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado fijó ciertos parámetros de conformidad con los cuales “…en todos los eventos [en los que se alega la configuración del defecto fáctico] corresponde al solicitante indicar con mediana precisión el cargo que plantea y brindar al juez constitucional todos los elementos que acrediten, además de la configuración del defecto, su incidencia en la decisión judicial, pues el solo señalamiento o acreditación del primer elemento no resulta por sí solo